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[【法理精研】] 学习笔记:林钰雄:检察官论2 双重定位;监督与制衡

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发表于 2008-1-11 08:33:20 | 显示全部楼层 |阅读模式
谈检察官之双重定位-行政官?()法官?-

壹、前言-我是谁?





贰、两种极端之立法模式

两条线索:

创设目的――居间法律官

国家代理人-政府之传声筒

一、一体行政官模式

两次契机:法兰西;德意志

二、独立法官模式



三、立法者之决定



参、学说之争论焦点

一、争论简史



二、一般行政官说



1、学说基础

第一,法院组织法“上命下从”的规定;德国:首长代理制

第二,国家法(宪法)上权力归属推论(第二权)

另外,国家法上政府对国会负责的原则

2、具体主张

维持上命下从原则,但以法定主义为界线

3、学说评释

第一,刑事诉讼法上无依据-法定主义

第二,法院组织法“上命下从”的规定;德国:首长代理制

第三,国家法(宪法):另类

另外,国家法上政府对国会负责的原则

三、等同法官说

提升为宪法问题

基本论据:1、检察官与法官的“近似性”-

2、检察权与司法权之“接近度”-

1、学说基础

最根本理由:防范行政不当干预刑事司法

2、具体主张

身份保障-

外部指令权-废除

内部指令权-视同审级制度

3、学说评释

1、宪法上法官身份保障未扩张到检察官

2、内部指令权绝不等同法官

3、职务收取和移转权模拟为审级制度

4、援引为“检察官之处分不须受法院审查”的依据





肆、双重定位-中介之司法官署

一、反省基础

线索之一:追本溯源

线索之二:撷取共识

司法部-乃标准的司法行政部门,既是司法又是行政

二、具体主张



1、上命下从问题

近似性:工作指向(真实与正义)、行事准则(合法性与客观性)

接近度:

法定界限

裁量范围

2、身分保障问题

任用资格

薪俸待遇

人身保障(法官法上)-贯彻真实与正义之准则及合法性、客观性之义务;保障“审判独立”

三、综合评释

交集:1、上命下从应有界限

2、裁量范围内上命下从应有必要

3、任用资格和薪俸待遇

不同:检察官之身份保障问题

伍、结语-我在哪儿?





谈检察官之监督与制衡-兼论检察一体之目的-

壹、前言

不信任-

先天弱质的第一个原因:欠缺审级制度及合议制度

先天弱质的第二个原因:新生儿的“服从”性格

贰、内部监督之立法模式:检察一体

一、检察一体之目的



1、打击犯罪说



(1)学说简介



(2)学说评释

创设目的

检警合作

实证事例

2、防范误断滥权说



(1)学说简介



(2)学说评释

1.上级滥权的可能性更大

2.缺乏机制配合:独立审判,公开原则

3、国会责任说



4、统一追诉法令说



(1)学说简介



(2)学说评释

在权力分立原则之下,有权终局解释法令的机关乃法院,而非行政部门或检察机关

在检察一体的搭档下,一体行政权有事实上取代独立司法权成为统一解释法律的终审,

其实,检察一体之积极功效,主要表现于便宜主义案件的“裁量”标准

二、检察一体之限制



1、实体限制

刑法

刑事诉讼法

2、程序监督

单刀直入式-阳光监督

围魏救赵式-节制检察权以间接制衡指令权

参、外部制衡之立法模式

一、国会对检察官之监督:国会监督模式

基本模式是,下级对上级负责,上级对国会负责。

1、国会监督模式之原理



2、国会监督模式之评释



(1)理论难题



(2)实务疑虑



(3)小结



二、法院对检察官之监督:诉讼监督模式

欧陆德国等国家的检察官制度,理论上最圆融,实践中最有成效的是法院对检察机关的监督,即法院审查制度———诉讼监督模式。

诉讼监督主要内容有:中间程序、强制起诉程序和强制处分审查程序,分别制约检察官的起诉、不起诉、强制处分三大权力。

肆、立法刍议

一、指令权之阳光监督

基本理念:透明公开及权责相符

具体方式:书面要式、内部异议管道及事后监督机构

二、人事权之自治监督

人事程序规划原则:专业自治与内部民主

具体设计:人事审查机构

1、基础原则

专业自治与内部民主

2、具体设计:人事审查机构



(1)组织成员



(2)权限功能

转任调动

停职免职

任命升迁

考绩奖惩

三、处分权之诉讼监督



1、起诉权之监督

起诉监督制-法官分离-公正

检察官之莅庭制-检察官同一-经济

2、不起诉权之监督

1)公开处分书

2)废除刑事诉讼法第260

3)建立法院审查制

3、强制处分权之监督

侦查中的羁押-法官保留原则

其它强制处分

伍、结语



检察官

检察首长

法务部长

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