法律的想象

sonia6949

法律的想象

                     
法律其实是一门琐碎无趣的职业，干这行干久了，人的想象力会日渐枯竭。法律书上的行为就是那样几个构成要件，分析那些构成要件的时候，眼前那个活生生的当事人的个性与喜怒，还有他的生活中灵光闪现的细节，统统都成了干扰的因素，你总是要竭力排除这些干扰，来分析出那样几个很不人性的构成要件。法律书还告诉你，该考虑的因素要考虑，不该考虑的因素就坚决不能考虑，因为它们无法用法律的语言叙述。有一个得过诺贝尔文学家的作家加缪，写了一部很著名的小说叫《局外人》，主人公因为天气太热太紧张，在海滩边杀了一个让他感到恐惧的人，到了法庭上，他辩解说杀人是“因为太阳”，听众就笑了起来，法官和律师没有笑，却仿佛根本没有听见这句话，因为这样的理由是无法在判决书中陈述的。


没有想象力的生活是很可怕的，它会慢慢扼杀人的同情心，也会钝化人对生活情趣的感觉，一个法官老了以后不再审判，如果他的想象力已经完全枯竭，他的老年总会有些悲惨。基耶斯洛夫斯基的电影《红色》描写了一个退休的老法官，专门在自己的屋子里偷窥别人的私生活，他的这种癖好是退休以后才有的，或许他染上这种癖好，就因为做法官的时候很少对人性的想象。


所以法官应该给自己保留想象的空间。遏制我们想象的是法律书上的概念，但是法官在运用概念公正处理案件之余，可以抛开那些概念，来对案件自己做一些比较人性的分类。怎样分类体现一个人对生活的体察，一个有趣的人会分出有趣的类。德国的法哲学家考夫曼提出了“类型”的法律思维方法，类型不同于抽象概念。比如说，我们在生活中划分人，可以使用“内向型”、“外向型”的抽象概念，这些概念是含义确定的、封闭的。但是我们也可以不用这些抽象概念，每个人都会判断身边的人哪些是同一类型的，我们不对他们下概念，而只是觉得他们气质相仿、有很多共同的想法、而且彼此投缘，而且也能辨析出他们虽然同属同一类型，但却有一些细微的差异，这就是“类型”的思维方法，“类型”的方法是一种很具有文学色彩的方法。


判例法中常用类型的思维方法，这种方法不注重案件和事实的定义，而注重不同案件之间共同的细节。德沃金在《法律帝国》中讲了一个有意思的案例，有一个麦克劳夫林夫人某天下午得到邻居的电话，说警察通知她的丈夫和四个孩子同时遇到车祸，叫她赶往一家医院。她去到医院以后，发现丈夫和两个孩子已经死了，另外两个孩子也伤得很重，她当时受到了很强烈的刺激。事后她向法院起诉医院和警方，理由是被告没有采取必要的措施，使她在没有心理准备的情况下亲眼目睹他人的死亡和受伤，受到了强烈的精神刺激，要求获得精神赔偿。她的律师援引了一个先例，是关于十九世纪的一个铁路工人，该工人有一天被上级指示到某路段执行紧急任务，去了以后发现该路段发生了火车相撞重大事故，伤亡惨重，他在该路段搬运伤员和尸体，连续工作十九个小时，受到了强烈的精神刺激，他向法院起诉铁路当局要求精神赔偿，法院支持了他的要求。这两个案件看起来是同一类型的，法律书上虽然没有它们的概念，但是它们细节有类似之处。法院最后没有支持麦克劳夫林夫人的诉求，因为这两个案件有一些重大的差异。每一个法官都可以想象这两个案件的差异是什么，只要我们有对人性的体察。也许法院认为，铁路工人是毫无心理准备的，因为他以前没执行过这样的任务，这个任务也不在他的正常职责范围之内，而麦克劳夫林夫人不是毫无心理准备的，她已经知道出了车祸，而且五个人同时出车祸，严重程度是可想而知的，她应该对结果有正常的预测。我还想到一点重要的不同，铁路工人是亲眼目睹和自己无亲无故的陌生人伤亡，麦克劳夫林夫人却是亲眼目睹自己的亲人伤亡。人没有义务去看陌生人怎样死亡和受伤，除非你是医护人员。但是人却有义务去看自己的亲人怎样死亡和受伤，在亲人有这样遭遇的时候你应当在他（她）身边陪伴她、安慰他，不管你自己是否愿意和害怕。


法官们应该学会这样的想象，通过类型去想象，这样会让自己多一些对人性的体察，多一些对人间苦难的悲悯。不体察人性和没有悲悯的法律，才是世界上最可怕的法律。

原刊于《中国政法大学校报》2005年9月30日

何太痴

热烈欢迎sonia大驾！

sonia6949

谢谢太痴斑竹慷慨解囊

lawjar

很不错的文章，很让我们法律人深思这个问题。但过多的法律想象也有不利之处，看楼主如何处理其利弊问题，也即为想象划定的一个比较合理的边界呢？

sdwzk

类型化的思维方式是任何学术所必须的,因为,孤立地理解具体的现象超出了人的认识能力.确切的说,人的认识本身就是一种抽象.所以,抽象是绝对的.
   作为刑法学对类型化发展的极致则是构成要件,但类型化只具有形式意义,实质的认定则要结合的实质的犯罪来判定,即要按其所侵犯的法益---结果无价值;以及行为的样态---行为无价值(含有评价行为人的目的的态度无价值).所以,对犯罪的解释不能限于形式的构成要件,而要结合刑法目的和刑事政策的要求,个别化地分析个案。至于类型化的完成则早在立法阶段就完成了，所以，刑法适用时，类型化的构成要件本不是考虑的内容。它只是被动适用的对象，即确定一个解释的界限---超出形式的构成要件，则意味着违反法治国的基本原则。也是在这个意义上，进行客观归属的分析时，也必须以构成要件的射程为基本前提。
  现代刑法已经否定了单纯适用形式构成要件的方法，而要求以目的性考虑和刑事政策为价值追求，或者说，它适用于特定场景下行为人的义务违反（或者规范违反），因此，它必然是特定的、个别的。或许可能的例外是对于抽象危险犯的界定，即在此刑法设定了一种集中管理风险的办法，不要求实害的发生，只要行为一经实行即构成犯罪。它区别于采用分散管理（个别化）管理的实害犯及具体危险犯。
  所以，偶认为，在刑法构成要件的适用中亦非如楼主所言“不人性的”，它恰恰不是类型化的适用，而是具体地进行实质解释。但正如法谚所云：法律不理会琐碎之事。刑法所管理的是涉及到维系社会共同体存亡的规范的认同，因此，除非琐碎的个人感受影响到行为人对规范的忠诚，否则不在刑法考量范围之内。我们不能企求刑法成为一部百科全书，也不能企求刑事法官成为个人的保姆。所以，在加缪的例子里，不是太阳，而是紧张成为刑法考量的要素，因为紧张有可能成为免责的事由（如德国刑法上的惊愕）。同时，如果让想象成为法律的基本素质，那么，天马行空式的司法将成为国民自由的最大威胁，而这恰恰违背了刑法的自由保障机能。

lawjar

四楼的评论很是经典，版主为这位兄台加威望啊

何太痴

呵呵，lawjar兄没看见在下早就给sdwzk兄加了么？

lawjar

一叶障目啊，文是叶目是分，玩笑玩笑

野樵

法律是抽象与具体的结合，法律的抽象正是给法官的判别留下了想像的空间。法律不会理会琐碎之事，是因为法律规定无法去理会，并不是法律不应该去理会，而法官自然也不能沦为单纯适用法律的机器。sdwzk兄说的好，现代刑法已经否定了单纯适用形式构成要件的方法，而要求以目的性考虑和刑事政策为价值追求，或者说，它适用于特定场景下行为人的义务违反（或者规范违反），因此，它必然是特定的、个别的。其实又何止刑法，哪个法律不是这样的呢，法律之所以以不变（相对的不变）应万变，就是因为法律的抽象性。而抽象性我觉得又恰恰是法律的魅力所在，如何去抽象万事万物实在是一件很有趣的事情。哈哈。乱弹一通，各位别笑话。