谈法律的共性问题

裁判

辩证法告诉我们，任何个别都包含了一般，共性寓于个性之中。没有无共性的个性，也没有无个性的共性。列宁说：“任何个别经过千万次的转化而与另一类的个别（事物、现象、过程）相联系。”“个别就是一般。”（《哲学笔记》第363页）共性，是某类事物所固有的相同本质。
   为了说明这个问题，我想首先举一个共性的东西具有普适性的例子。大家知道，马克思化了四十多年时间所创立的政治经济学，是以当时处于资本主义发展前沿的英国为直接的研究对象的。因为这个国家资本扩张的程度，更加充分地表现了剩余价值规律，为马克思的研究提供了丰富的第一手资料。马克思的《资本论》第一卷出版后，有人以为这是写英国社会经济情况的。对此，马克思说：“我要在本书研究的，是资本主义生产方式及与其相应的生产关系和交换关系。直到现在，它的典型的处所是英国。就是为这个理由，所以在我的理论的说明上，英国成了我的主要例解。但若德国方面的读者，伪善地对于英国工农劳动者的状况，耸一耸肩头，或乐观地，以为德国情形未必如此坏的话来安慰自己，我就必须告诉他说：‘这也正是阁下的故事’。”（《资本论》第1卷第3页）德国的情况如此，法国、美国以及一切资本主义国家都是如此，他们的经济活动，全都摆脱不了剩余价值规律的支配。尽管在表现形式上，各有不同，甚至是相差很远。但是，就本质而言，只要是资本为私人所垄断，劳动者除了劳动力以外没有任何生产资料，则剥削绝对剩余价值和相对剩余价值就是无法避免的事情了。共性的东西，就是这样具有广泛性的意义。
   法律是人类社会中十分复杂的现象，从纵向看，有各个不同时期的法律；从横向看，有各个不同时期的各个不同国家的法律。从本质上来分析，有奴隶社会时期的法律，封建社会时期的法律，资本主义时期的法律和社会主义时期的法律。从表现形式上来分析，可以分为英美法系、大陆法系、伊斯兰法系、印度法系和中华法系。这样众多的千差万别的法律，尽管表面上是如何地不同，但是，却都有着法律共性的东西。而且，这样的共性的东西，仅仅归结到法律的阶级性概念上，还是远为不够的，也是肤浅和片面的。关于这一点，E·博登海默的看法是无疑是很启发人的。他在谈论自己的法哲学同样可以应用于社会主义国家的时候，提出了法律共性的问题：“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必然关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能认为是一种真正的法律秩序。”（《法理学、法哲学与法律方法》作者致中文版前言）尽管，我们对博登海默的关于法律共性具体内容的看法可以保留意见，但是，他的在法律中存在着普遍适用内容的论断，则是完全科学的。因此，学习其他国家的法律，要寻找的对我们有用的东西，绝对不仅仅是法律阶级性的判断，还有其中许多法律一般精神和立法技术上的精华。这些，都是我们应当好好研究，加以借鉴的，以更好地建设社会社会主义法治国家。
   关于如何构建社会主义法律制度问题，有两种不同的观点。一种认为要充分挖掘本土资源，发扬光大本民族的优秀法律文化。一种认为必须学习先进法治国家的法律文化，克服本民族法律文化中的不足。“常见的作法是把‘现代法制’看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土资源视为存在于今天的一种无可奈何的现实——从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境。”（苏力著《法治及其本土资源》序）其实，这两种观点是应当统一起来的，并且不能人为地区分孰轻孰重来。这是因为，本民族的法律文化必然包含着同样蕴涵在世界上所有法律文化中的共性的东西，这样的法律文化，当然必须继承和发展。否定这样的民族法律文化，是极其错误的。轻视这样的法律文化，也同样是不可取的。比如民本思想，比如法律一体遵循的观点，都是优秀传统法律文化的组成部分，应当保持在当今的法律制度内。而外国的法律文化，作为人类共同的精神财富，不少的内容，同样是属于本民族法律文化中的共性的东西，是可以完全融合的。这些先进的法律文化，在我们这里，有的已经很成熟了，有的还很幼稚，有的甚至仅仅是萌芽而已。因此，学习掌握这些先进的法律文化，紧密结合本土实际，加以利用和改造，必然会促进社会主义法律制度的建设。
   孔夫子说：“三人行，必有我师焉。择其善者而从之，其不善而改之。”我们可以把各国的法律文化，各国法律文化的组成部分，比作善者和不善者。善者即为共性的东西，我们是绝对不能忽视的。学习这些法律中优秀的共性的东西，改进和发展我们的法律文化，是一项必须做的十分有意义的工作。

hw8210

的确是应该采拿来主义。

要洋为中用，既要学习先进，又要掌握本土，加以利用改造，可为老生常谈。

问题是事情都是人做的，就算我们有这个意识要学习先进加结合国情进行法律移植，又有几个人有这个学术和实务水平？

大家说说，99年《合同法》算是成功的范例么？

suxue2

先进的不一定是适合的。只有适合的才是符合本土的，才是本土需要的，才是满足社会需求的。移植与借鉴的度，也许就在于是否符合本土，是否适应本土，是否满足本土的需要。否则，哪怕再先进，只不过生成一个南橘北枳的新故事来。

henrry88

引用第2楼suxue2于2007-09-20 15:41发表的 :
先进的不一定是适合的。只有适合的才是符合本土的，才是本土需要的，才是满足社会需求的。移植与借鉴的度，也许就在于是否符合本土，是否适应本土，是否满足本土的需要。否则，哪怕再先进，只不过生成一个南橘北枳的新故事来。

说的好。 但问题是， 本土到底需要什么 ？？？ 这方面的工作上世纪的前辈比今人要认真多了， 我辈努力！

天不为已

法律的共性就在于同样都是由统治阶级意志决定的上层建筑。

sdwzk

曾有观点认为法律是地方性知识，从社会学的意义上看，确实如此，但是，固有的东西必然是合理的并一直存续下去吗？目前而言，大部分的法律学科已经超着国际化的趋势发展，即在比较的意义上有所发展。所谓固有的，本是建立在特定发展阶段上的特定政策而已，若本着固有的东西不放，势必在搞低层次的重复建设。如经济发展一样，法学也必须加入到一个统一的规则体系中，参与游戏。这不单单是学术的要求，也是经济规则对法学的要求，即经济基础对上层建筑的要求。自清末以来，我们一度层谨慎地划分出亲属法这一固有法领域，但随着49新政以来，已经抛弃固有，向家庭成员原子化、平等的趋势发展。事实表明，固有的东西只能为拿来的东西做注脚而已，那些特殊地域的特殊法律经验，也往往是暂时的。法学家或研究者是站在暂时的立场看问题还是站在一般的立场上看问题本来是很容易回答的问题。所以，一些问题其实无需论证，需要的是我们去学习，甄别，建设，像拒绝油炸食品一样拒绝学术垃圾，我们的法学家自然就会有学术地位了。

tayawuyu

法律的共性，来自于社会生活的共性。法律是不是可以移植，在我国并非没有先例可以参考。尤其是二十世纪二十年代之后国民政府六法全书的实践。在今日之台湾，六法全书在体系上整体上具有适应性，我国立法的参考立法例，尤其是民商事立法，其参考立法例也一般也包含台湾。我认为这是一个很有说服力的实例。