我们需要守株待兔的法律吗----三谈许霆ATM机取款

spuer

本着将忽悠进行到底的精神，这次从刑法的目的，机能来说说该案定罪与否的考量问题。老规矩，只是个思路，先占个位置，明天打算写写贴出，不先占个位置怕自己明天偷懒，空渡一日好时光。有个不好的预感，估计要跌倒进制度经济学的泥潭了，我尽量避免。

spuer

推迟一天，才写了一半，一看股市，没了10万，先照顾我的钞票去了

枝条

不需要,我们找兔子去.一看兔子在找我.....

含笑饮砒霜

引用第1楼spuer于2008-01-22 12:40发表的 :
推迟一天，才写了一半，一看股市，没了10万，先照顾我的钞票去了

呵呵 本还不少呢

ada2005

今天股市 实在跌的不象话

spuer

"宋人有耕者。田中有株。兔走触株，折颈而死。 因释其耒而守株，冀复得兔。兔不可得得，而身为宋国笑",这就是守株待兔的故事。许霆ATM 机取款案我认为就是现代版的守株待兔。

    刑法中对行为的关注，这种“行为”乃是抽象性概念，之所以抽象是为高度的阔约型以期反复适用，由此才得以建立概念体系。对于生活中极少出现的法律现象，刑法对其试图约束，结果可能就是法网密织，繁重不堪。　同时这种立法也导致效率低下，有些刑法条文内容可能多年也很少使用，这并不符合立法的体例。对极少出现的法律现象刑法进行规范，还要考量这种现象和刑法的机能和目的是否一致。　

    在许霆一案中，我们应当坚持的是并非所有的不法行为都是刑罚的对象，只有侵害刑法保护的客体才是处罚的对象，但并非所有侵害刑法保护客体的行为都应给与处罚，还应考与量罪行法定的原则是否冲突。这虽然是个常识性的问题，但在司法实践中容易被忽视。

   司法实践者，譬如警察、检察官、法官等，与学者思维来考量案件的方法是不同的，甚至是一个相反的探寻进程。例如本案中，学者首先习惯性界定支配行为的意志问题，确定许霆是否以非法占有为目的，实施什么行为，造成什么后果，以及它们之间的因果关系。但司法实务人员一般首先确定的是结果是什么，然后考量的是行为、因果关系，最后确定的是行为人的意志问题。实务者确定完成，还必须将其探寻过程进行反向验证，即返回到理论的方式进行表述。从这个意义上说理论是案件结果的展现，而案件事实的展现多采取相反的方式。有基于此原因，一旦案件探寻的事实展现完毕，可以得出刑法理论所需的结果，司法实务者的工作即告完成，似乎没有再考量个案和刑法理论的融洽关系关系。俗语所言“合理不一定合法，和法的不一定合理”反映出有些案件的处理和公众对法律的期待产生矛盾，影响了法律对公众的评价和指导功能。

    这个公众与司法实务者认同冲突产生的根源可能在于实务者。大陆法系刑法理论中“犯罪”通论认为有三个方面：该当性、违法性、可责性。这三者是一个有机联系的整体，层层递进，其中该当性在我国就是类似通论的犯罪构成4要件说：犯罪主、客体，犯罪的主、客观要件。在实务中，习惯于前述的该当性结论得出即为结案的情况，容易忽略了违法性和可责性的考量，而这2个方面不像前者那般量化、细致，其本身就存在不同道德、价值的冲突和争议，过于理论化也导致司法实务者在实践中尽量有意、无意的回避了，甚至于很多实务者认为考量违法性和可责性有画蛇添足之嫌。当然在我国现行刑法理论体系下，司法实务者不是法学研究人员，于责任讲亦无锦上添花之义务，这种做法细究起来倒也无可厚非。

   这种区别在于我们的犯罪构成要件在概念上要大于大陆法系的该当性，基本涉及了该当性、违法性、可责性三个方面，可要细致的比较一下，我们的犯罪构成理论框架却远远小于大陆法系传统的该当性、违法性、可责性三个递进的立体框架。不恰当比较为我们的犯罪构成理论就像一张钢板，大陆法系传统的犯罪理论就像一个由该当性、违法性、可责性构成的三层弹簧。显然我们的理论过于呆板和单薄，面对复杂的法律现象没有什么理论弹性，甚至于在理论上试图设置弹性范围也无多大的空间。这就要在国家哲学理论上去找原因了。

我国哲学指导下的刑法理论歧途。不同的国家哲学导致不同的刑法理论，我国是社会主义人民民主专政，坚持的是马列主义、毛泽东思想等以阶级划分敌我的哲学思想。受前苏联刑法理论的影响，注重强调的是犯罪与刑法的阶级性，这在保护客体上必然得出刑法是保证国家专政的结论，又鉴于这种社会主义经济体制建立之初的高度计划性，几乎任何社会关系都在国家的控制范围之内，对任何社会关系的侵害都可以上升为对政权的破坏，刑罚的加重和范围的扩大是意料之中的必然。在立法上，我国采用的是形式定义和实质定义结合的方式，即犯罪概念既表示构成，又展现其阶级性的“本质”。这就导致我国刑法是保护社会关系的，社会关系是有阶级性的，故而刑法侧重保护国家专政而非个人权利；国家基于公有制的经济制度，承担社会生产和分配的责任，对社会有看护义务，刑罚的发起也应由国家主动进行，所谓刑法的保障功能、谦抑性并不在我国的刑法理论所包容之内。基于政治、经济制度划分的阶级性、不平等性，犯罪主、客体也必然反映出刑法中人的不平等性，这种不平等性的理论基础在于马克思主义中的国家是阶级斗争的产物，是一个阶级对另一个阶级的专政。基于国家哲学选择的相对意识自由论，结合主、客体的不平等性，我国效仿前苏联发展出了世界刑法理论中独有的犯罪构成说。

    英美法系通过诉讼程序和实体程序建立刑法理论的缓冲机制，也颇有特点，这在于另辟蹊径的建立了有别于大陆法系的理论体系，但也具有极强的缓冲和选择的理论空间。我们的刑法理论属于单线程前进的方式，结合“罪行法定”理论发展出无阻却事由即为罪的单向选择题式的思维方式，缺点是显而易见的。单要想改变这种不理于犯罪嫌疑人、被告人权利保护的理论，国外发达国家的刑法成熟理论又和我国的国家哲学不兼容。譬如本案可以以刑法的谦抑性解释，依照刑事诉讼法得出不起诉的思路，但刑法的谦抑性把个人的自由放在首位，反对以国家价值判断危及个人自由的最低限度，这思想类似于“救济权利用尽”的理论，即用尽其它救济手段和程序对其社会危害性仍有惩戒必要刑法方可启动其程序追究人之行为。而刑法的保障机能，主要在于遏制国家权利的权力对个人自由的干预和侵犯，保障的是个人而非国家，这种理论我们的国家哲学是彻底排除的。共产主义的理想即消灭剥削制度，建立按需分配的社会体制，“按需分配”就意味着国家权利的无所不在，对个人的控制是全面和严酷的事实。在经济上这种制度，必然意味着不符合这种控制理论的伦理、道德、文化都必须被统一，也就是消灭其它不符合的一切思维。犯罪可否被消灭马克思没有明确的说过，但依照其理论，法是统治阶级的意志体现，犯罪无疑是阶级斗争的产物，是生产关系和依次建立的社会关系的矛盾体现，消灭、打击犯罪，就是消灭、打击这种生产关系和社会关系，这是刑法的任务。保护了阶级专政制度才能保护人民，故而大陆法系的个人自由和抑制国家权利的理论是马克思主义所排斥的，认为它是虚伪的，以表面的平等掩盖了事实的不平等，而马克思主义就是要以事实的不平等体现真正的、普遍的平等。这样我们也很容易理解“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，……”之言所体现的刑法理论了。

   在目前我们这种国家理论面前，借用国外的刑法理论解释显然没有现实可以承载的理论基础，许霆一案基于无违法阻却事由（不包括超法规阻却事由）即构成犯罪的单项选择理论，根本没有许霆出罪的理论空间，这就是钢板一样结实的理论。

    守株待兔就是说我国的刑法和司法实务人员不能期待对这种偶然现象“释其耒而守株”，这不是生活中反复可以规范的现象，如果没有反复适用价值，抽象性刑法规定也丧失了其意义，这显然不在刑法应给与关注的范围内，当然这仅在效率角度考量的结论。在另一个角度来考虑，我们的刑法理论本身就有缺陷，不注重保护被告人的权利，过分强调刑法的“保障”作用（我们的保障意义和大陆法系的保障意义完全的对立），我们在处理争议较大的案件时如果“守株待兔”，这不是个明智的办法，搞不好要“身为宋国笑”的。

   记得有次和社科院法学所屈学武、刘仁文教授吃饭时我问他们：民法中有法律规避的问题，刑法中也有法律规避这个概念吗？当时屈学武教授认为刑法中不存在“法律规避”问题，认为如果刑法中有这个漏洞，那么就应当允许使用这个漏洞，这是罪刑法定原则的限制。我这么问的原因在于前2年有个律师在刑事辩护中为避免被告人被判处死刑（依法应当判处死刑立即执行），就把自己知道的一个重大案件的线索告诉了该被告人好让他有重大立功，结果因为揭发的案件破了，该被告人重大立功，被判处死缓。该案件负责起诉的检察院怒了，认为律师干扰了司法工作的正常进行，妨碍打击犯罪，结果追究了该律师的刑事责任。当时好像也很轰动，就像许霆一案一样，也有理论的模糊点，使案件定性就很受争议。都是行为侵害了法益，正式的应当说侵害了受法律保护的客体，有社会危害性，但有社会危害性不一定就受刑罚，还要罪刑法定的原则以及违法阻却事由的因素。任何案件如果在法定的解释上存在模糊点，司法实务中不如“疑罪从无”，似乎没必要“释其耒而守株”，非要“冀复得兔”不可。虽然我们的刑法理论比起大陆法系、英美法系的理论呆板了很多，但是在实务中我们应当本着法律人的良知、理性来寻求司法合适的平衡点，法律不会守株待兔，守株待兔的永远是人。


   写的有点散了，思路断了2天，这几天还要苦战，希望权证上挽回损失，更希望我的新股能打中。希望大家多提意见。本人对民法相对熟悉，刑法纸上谈兵，见笑。

spuer

目前DOW指数上升0.78，看来明天A股稳定了。白天看A，晚上看DOW，累的感觉像回到了解放前

spuer

這個案件其實在訴訟法上找問題可能比較好找，最齊嗎問題沒那么多的理論解釋空間，對錯一眼就看齣來暸，譬如證據的法定顯示問題（電子信號的證據地位問題），盜竊的數額認定方法、附帶民事訴訟審理的行為性質問題，如果追繳贜物是否是贜物問題（物權的種類物問題），能否直接返還銀行問題、銀行基于該錯誤可否得到多重利益問題（ATM生産者的賠償和許霆的給復等關繫）等等。其實本案在理論存疑，我認為就應當無罪，不然會違反罪行法定原則的。國外對類似問題攷量大多認為是新問題，單設罪名進行幹預，但對ATM機器自身的錯誤，和對付對應服務和物品的收費型機器錯誤的認定完全不同，隻要不幹預機器本身的運作，不視之為犯罪。這些理論在我國還是空白，誇大原有的罪名解釋試圖對本案進行懲處，必然破壞原有的刑法理論的邏輯關繫，在方法論上是個錯誤的嘗試，得齣的結論用現有的理論進行推理，也無法自圓其說，譬如既遂犯、未遂犯的矛盾，罪刑相适应原则的矛盾，犯罪侵犯对象和客体的矛盾等等。难道许霆这只小兔子除了在树上撞死就没活路了吗？兔子穿过大树不是罪，活着才是罪，在刑法滥用的时代，匹夫无罪，怀璧其罪。

ereree

我是从产权角度来看这个问题的？实际上，许霆案中的关键和核心，是和财产权相关，是谁侵犯了谁的财产权？我们又应当给予当中的各主体予以什么样的权利，才使市场更加有效率。这正是法和经济学领域所关注的内容。
  法和经济学的集大成者波斯纳法官，在其经典著作《法律的经济分析》中举过不少例子，其中一个是修建的铁路，经过农地，喷溅出的火花影响了旁边的农作物。如果火车的火花造成的损害小于为避免喷溅火花的成本（比如安装某种消除设备），无论法律权利的初始分配方法如何，其结果是一样的：铁路抛撒火花，而农民将庄稼移离铁路。但是，如果我们按照传统的法律去判定，农作物是先有的，铁路是后来的，因此农作物拥有不受侵害的权利，这样的判决其实并不利于市场之中的任何一方。
  可以用同样的思路去看许霆案。我们需要思考一个这样的问题：是否应该用最严厉的手段去保护代表着金融机构的柜员机，即便是由于它的错误而引起用户一时贪心？如同我们是否应该为了保护农作物，而禁止火车经过有农作物的地方一样。
  对于银行来说，一个无期徒刑的判决其实并不一定是对它有利。因为假如可以允许许霆事后赔偿银行损失，双方的处境可能才是最优的。重要的一点，如果象许霆案中这样对柜员机进行过度保护，其实就是对提供柜员机相关软件单位的一种纵容。他们对本应提供最严密最安全程序的责任心将会松懈，软件漏洞会更多。而这点又反过来严重影响着他们的服务单位——银行机构的产品和服务质量。一个普通用户的所谓过度提款是小事，因为软件算法的更多疏漏与错误而引致更大的危机才是大事。这并非耸人听闻，历史上不难找到一些案例。

    因此，许霆从自己银行卡取出了十多万元，对于庞大的银行机构来说，其实并不一定是件坏事。因为它通过非常小的损失（如果它可以得到保险赔偿，损失就更小了），而及时发现了柜员机软件的错误和漏洞，从而避免了更大的损失。

zgjswxlw

五楼的文章确实不错