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本文是我的毕业论文，刚刚初步完成，拿出来请大家讨论，同时请大家帮忙修改。只要是建议我都积极吸取。
由于刚刚完成，难免有问题，请大家指正。谢谢。
维护公益与我国公益诉讼制度的构建
摘要：近年来，人们之所以殷切期盼通过立法来确立公益诉讼制度，就是因为在市场经济的背景之下，民事公益违法行为频频出现，由此造成的社会危害也日趋严重。而在我国现行的法律中，民事、行政、以及诉讼法规的不完善，使得此类问题无法得到圆满地解决。因此，我过应积极着手构建我国的公益诉讼制度,支持公民维护社会正义,使国家、社会的利益有可靠的法律保障。本文着重从必要性和初步设想来论述我国应当构建的公益诉讼制度。
关键词：公益诉讼；必要性；构想
一、现实问题案例及表现出的问题
案例一：
2002年10月中下旬，湖南衡阳宾馆的国有财产如潮水般被掠走：原价每台7000元的12台彩电，被作价300元予以私分；价值4万元的音响设备作价500元一套；价值6万元的国画以500元一幅“内部处理”；价值数千元的洋酒也以5元1瓶的价格被拿走。后来，宾馆物资竟被明拿暗偷起来：客房的电话、灯具、床头柜、换气扇、大堂的红木沙发任人拿走；有人用小四轮车一车一车地拉东西，一拉就是一整夜；宾馆夜总会的门被撬两次，价值数十万元的投影机、功放、音响不知去向，餐厅的9台空调以及客房的无数字画也不翼而飞。一些拿不走的贵重设施 ,如价值20多万元的程控交换机、动力设备、诸多钢管被当作垃圾扔掉，剩下的很多家具，干脆一把火烧掉，许多市民看见，宾馆内大火整整烧了两天。这样，衡阳这家著名的地方国有宾馆几乎成了一个空壳。类似衡阳宾馆侵蚀国有资产案件在全国已不计其数。据国家有关部门披露，近几年国有资产以年均5%的速度流失，进入90年代后，每年流失至少1000亿元，日均流失达3亿元。[1]
案例二：
1998年5月，新疆乌鲁木齐市的三名青年将本市三家酒店告上法庭。原因是三家酒店把国旗和自己的店旗平行悬挂，不分大小，违反了《国旗法》的有关规定。三位青年决定通过法律途径来唤醒公民的国旗意识。他们到酒店消费后，以消费者的身份向法院递交了诉状。但他们的诉讼在法院遇到了阻碍，一家法院要求三人撤回起诉，另一家法院未开庭就驳回了他们的起诉。三名爱国青年对此结果非常困惑和气愤。[2]
案例三：
浙江台州市文化娱乐总汇是一家有色情表演行为的娱乐场所，一所小学距离它很近，且娱乐场所对小学生没有任何的限入措施。这些情况引起画家严正学的关注，他多次向有关部门反映未果，就愤而以椒江区文体局“行政不行为，致使当地小学生遭受精神污染”为由，将其告上法庭。而法院以他没有“亲眼目睹”色情表演，不存在精神上的损害以及没有诉讼主体为由，驳回了严正学的起诉。[3]
案例四：
河南的葛先生因为0．3 元的入厕费与铁路部门打了一场诉讼官司。南京江心洲农民厉根生对南京物价局同意调整轮渡票价不服而起诉。[4]
除上述所谈到的案例以外，诸如环境污染、破坏生态平衡，侵害广大消费者权益，危害社会公众生命和身体健康，扰乱市场秩序侵害民事公益，破坏社会公益事业（主要包括文化、教育、医疗、卫生、社会保障等事业），危害公共安全，侵害其它民事公益等侵害国家利益、社会公共利益以及不特定多数人的利益的事情广泛存在，此起彼伏。
造成这类损害，并非是因为没有相应的法律来制裁，例如案例一中私分国有资产、随意放弃国有资产都有相应的民事、行政甚至刑事法律法规来调整，但是此类案件并没有得到制止，究其原因有以下方面：
1、受害者无法或不愿意提起诉讼。
仍以案例一作研究，国有资产本属于国家所有，是社会主义的全民所有形式，国家依照全体公民的法律授权对国有资产进行管理。但是，国有资产流失，公民无法独自直接提起诉讼，或者抱着“事不关己，高高挂起”的态度不予理会。同时，国有资产管理部门往往以自身不具有诉讼主体的资格而拒绝提起诉讼。这样就使得国有资产的流失无人问津。
2、行政机关的不作为
不得不承认的是，当前在我国，行政机关作为执法、监督主体的一个重要方面，并为真正有效的、完全的履行其职责，滥用权力或者不用权力的现象屡见不鲜。对于此类侵害公共利益、国家利益的事件（如环境污染、破坏社会公益事业），行政机关本应积极监督和查处，但是现实却并非如此。而普通公民、社会组织又无此权力和相应的能力手段来维护社会的正常秩序，面对侵害也实属无奈。
3、诉讼法中诉讼主体制度的缺陷
我国 《民事诉讼法》第108条规定：“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。《行政诉讼法》第41条第1项规定的起诉条件是：“原告是认为具体行政行为 侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”我国现行的《民事诉讼法》与《行政诉讼法》均要求诉讼当事人的主体必须适格，传统的诉讼法理论同样也坚持“直接利害关系原则”，即只有案件中的直接利害关系人才可以提起诉讼。这显然是在严格的保护私益。然而在当今的时代，随着社会化的程度不断加深，人与人之间的联系更加密切，一些个人行为已不再是单纯的私行为，在很大程度上会影响到社会公共利益乃至国家利益，即私益在不断的向公益发展和渗透。因此，法律制度的设计也应该有相应的发展。
因此，公益诉讼制度便应运而生，成为解决这一问题的一道良方。
二、公益诉讼的具体含义
（一）、概念
所谓公益诉讼是指国家利益、社会公共利益以及不特定的多数人的利益受到行为人的侵害，由国家机关、社会组织、个人依照国家法律的授权，以国家或者个人的名义，对侵害上述利益的行为向法院提起诉讼，由法院依法追究相对人法律责任的活动。
（二）、公益诉讼与私益诉讼的区别
1、诉讼目的不同。提起公益诉讼就是为了维护国家利益、社会公共利益以及不特定的多数人的利益，而私益诉讼的目的是为了维护法人、自然人和其他非法人组织的，与其具有直接利害关系的自身私益。
2、诉讼主体范围广泛。普通的私益诉讼要求原告必须与案件有直接利害关系，必须亲诉。而公益诉讼则无此严格的限制。提起公益诉讼的原告既可以是与案件有直接利害关系的受害人，也可以是与此无直接利害关系的公民、法人以及其他组织，即只要有可能侵害或者已经侵害了国家利益、社会公共利益以及不特定的多数人的利益，任何公民、法人和其他组织都可以依法向人民法院提起诉讼。
3、诉讼成立前提条件的特殊性。私益诉讼一般的成立的前提条件之一便是要求原告已经受到损害，即有损害结果发生（个别私益诉讼也不要求必须有损害结果发生，即只要有被侵害的可能性即可）。而公益诉讼则无此严格的条件限制，或者行为人的行为已经造成了损害，或者尚未造成损害，但有发生损害的可能性，任何公民、法人以及其他组织都可以依法向人民法院提起诉讼，请求法院追究行为人的法律责任。
（三）、建立公益诉讼制度的意义
建立公益诉讼制度，对于我国的依法治国国策的实施、民主制度的建设、社会的和谐发展具有重要的意义。
1、建立公益诉讼制度，可以进一步健全我国的民主制度。
公益诉讼的建立，可以有效的保障人民依法对国家机关及其工作人员，对社会团体进行有效的监督，对国家各机关权力的正常运行给予肯定和保护，也能对权利的滥用和搁置不用进行有效地防范和矫正；对侵害国家利益、社会公共利益的行为，可运用公益诉讼制度，依照法律的授权启动司法程序救济受到侵害的法益。在公益诉讼中，诉讼的主体可以充分地参与诉讼程序，陈述意见，自主辩论，形成一种平等的对话解决机制，从而实现对人权的有效保障，同时实现法保障的稳定性、规范性、公正性、权威性和平等性。
2、公益诉讼制度的建立有利于更好的维护社会公共利益、国家利益，保障社会秩序的正常运行，促进和谐社会的建立和发展。
公益受到侵害时，如果没有积极有效的措施与途径对此进行救济，无异于放纵违法者侵害公益。而在我国建设社会主义和谐社会的当前，和谐之本便在于将私益与公益进行协调发展，要求树立科学的发展观来引导我国各项建设的前进。公益诉讼制度便是对此保障的一项有力的法制措施。
3、公益诉讼制度是一种有效的激励手段，有利于唤醒和增强民众的法律意识。
个人无法维护公益，一方面是因为制度的缺失，同时也因为没有相应的利益来激励民众维护公益，也没有有效的手段保障民众维护公益时可能受到的损害。美国的《反欺骗政府法》规定，任何个人或公司发现有人欺骗美国政府、索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金。正是由于美国的法律制度采取了诸多激励的措施，使得民众更愿意去行使权利来维护个人的私益与社会的公益，民众的法律意识不断的得到增强。虽然我国的社会主义文化倡导公民具有高觉悟，要奉献，但是用一部分小的利益来换取公民积极维护更大的社会公益和国家利益，促进民众法律意识的觉醒和增强，应该是一种正确的利益选择。
4、公益诉讼制度可以起到防患于未然功效。
公益诉讼的一大特点即是诉讼成立的前提不要求损害结果的现实发生，只要某种行为将会危害社会公益和国家利益，任何公民都可依法提起诉讼，请求法院追究行为人的法律责任。从这种特点可以看出，公益诉讼的一大目标是要将侵害行为灭杀在萌芽状态，从而更好的维护公益，防止和减少损害的发生，其预防作用不可估量。
三、建立公益诉讼制度的必要性、可行性
由于目前我国已有的法律中除了刑事公诉以外，尚无公益诉讼制度，而面对时下形形色色的侵害公益的案件现有的法律及其体制对此类案件有捉襟见肘、苍白无力，对此建立公益诉讼制度实在必要。
1、避免国有资产的流失的需要。
当前，我国的社会主义市场经济正处于深化的改革时期，不少人在金钱利益的诱惑下不择手段，利用手中的职权或职务的便利在改革中牟取私利，将国有资产侵吞。但是由于法制的缺失，没有有效的手段来保护这些由劳动人民通过劳动而长期积累起来的财富。为了遏制此类不法行为的发生，必须加紧修改有关法律，建立公益诉讼制度。
2、构建和谐社会的建立与完善的需要。
在新的世纪，党和国家作出了建立社会主义和谐社会的伟大的战略决策，要求树立科学的发展观。虽然目前我国的国民生产总值长期以来保持强劲的发展势头，各项经济建设都取得了举世瞩目的成就，但是我们也必须看到，在这些成就的背后，我国的发展是以牺牲生态环境、资源为代价的，正在走发达资本主义国家曾经走过的高发展、高污染、高浪费的老路。因此我国为了避免重蹈覆辙，一方面必须要制定相关的发展政策，而更重要的一面也必须通过立法手段，通过建立公益诉讼制度来更好的发挥民众对于不法行为的监督作用，为建设和谐社会的顺利进行提供有力的保障。
3、限制和监督行政权力的需要。
考察古今，行政权力以其极强的包容性和强制性成为历代中国人民追捧的对象，但是行政体制的完备并未给与民众有效的救济途径。这种救济途径的缺陷，在很大程度上使得行政机关及其工作人员滥用行政权力或者搁置不用的行为得不到有效的监督，给国家、社会和公民造成了种种损害。甚至，在我国推进民主和法制化的进程中，同样存在着严重的行政侵权或行政不作为的问题。对于法律的这些缺陷，有必要建立公益诉讼制度来完善我国的法律。这样，既可以使民众更好的监督行政机关的权力行使，并参与到社会的管理中去，可以在程序法上保证公民实体权利的行使，从而加快国家民主制度、司法制度、行政制度的建设与完善。
4、唤醒和增强公民权利意识和法律意识的需要
不可否认，在当今的中国，做到知法、懂法、守法、用法的人还是凤毛麟角，造成该状况的原因一方面是普法的力度不够以及普法的方式方法存在问题，更重要的一方面是民众的法律意识的缺失。封建社会在我国的历史上长期占据着统治地位，与此相关的封建文化理念也同样深入民心，人们习惯了封建制下的被统治状态，从而忽视了自己在民主社会中国家主人的角色。因此，法律意识的淡薄也就是顺理成章的。建立公益诉讼制度，赋予公民维护国家利益、社会利益的权利，不仅可以使公民个人的权力得到保障，更使得公共利益得到维护，唤醒和增强了民众的权利意识和法律意识。
四、修改民事诉讼法以构建公益诉讼
（一）我国现行的法律规范中，对构建公益诉讼的障碍主要体现在诉讼法中，即《民事诉讼法》和《行政诉讼法》。因此修改这两大诉讼法成为必要。
1、突破传统理论的限制，扩大诉讼主体的范围。
（1）、英美法系
美国的法律规定，检察官在涉及联邦利益等7种民事案件中，有权参加诉讼，其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定，在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。如有相关人诉讼[5]、职务履行令请求诉讼[6]和禁止令请求诉讼。[7]”以美国的《联邦采购法》为例，该法规定，任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，在获胜以后，可以在诉讼收益中获得一个相应的比例作为奖赏。[8]
（2）、大陆法系
法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉。[9]
由此可见，不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，都已经突破的传统民事、行政诉讼理论的限制，以立法的方式将公益诉讼制度确定下来，作为维护社会公共利益、监督行政权力的一种有效手段，而我国目前的诉讼制度立法仍然局限于传统的诉讼理论。所以，笔者认为应修改我国现行诉讼法律制度中的“直接利害关系”的规定，实现公益诉讼主体的多元化：
A、凡具有诉讼权利能力和诉讼行为能力的自然人，甚至法人，都可根据法律的授权，以自己的名义提起公益诉讼。采用此种规定，可以使受害人不愿或者不敢提起诉讼，而他人有意提起讼诉但不能的情况得到解决，可以在全社会更好的宣扬和维护平等、公平和正义，激励人们的公益心和责任心；可以更好的监督行政权力的行使，促进行政机关严格依法行政；还可以给那些即将侵害、正在侵害或者已经侵害国家利益、公共利益的不法行为人以震慑与制裁，起到防治结合的效果。
B、其他组织同样可以行使公益诉权。在这里，其他组织也包括社会团体。在公益诉讼的司法途径中，社会团体和组织如妇联、残联、消协、工会、商会、工业协会、环保组织等等，他们往往会具有一些专业方面的知识，可以依据其成立的宗旨、章程等，来履行维护其成员相应方面合法权益的职责，当其成员的合法权益受到公权力行使者行为的侵害时，应赋予其提起公益诉讼的权利。[10]
C、赋予检察机关提起公益诉讼的权利和义务。在我国的现行法律制度中，仅规定了检察机关在民事、行政案件中行使抗诉权的法律规范，而基于复杂的社会关系，检察机关行使此权利的状况却很不理想。因此，用立法的手段确立检察机关应当代表国家对侵害公益的案件的直接或者根据公民的检举、控告向人民法院提起公益诉讼的权利和义务，并规定对检察机关不履行有关义务时的制裁手段，这样既能有效维护社会公益、司法机关的权威，又能监督检察机关，预防司法腐败。
D、借鉴集团诉讼的先进之处，改进代表人诉讼制度。目前我国的代表人诉讼制度要求受害人进行权利登记，要求具体受害人明示授权，限制了其维护公共利益的能力。考察集团诉讼制度，其目的不仅仅是保护受害人的私人权益,而侧重于保护社会公共利益,采用申报退出的制度就是为了尽可能扩大救济范围,保护公共利益。[11]可是，如果我国采用该制度，基于我国的现实情况，其难以得到操纵和控制，又会产生“水土不服”问题，所以不宜直接采纳。虽不宜直接采纳集团诉讼的制度，但其先进之处值得借鉴。
1、有学者认为可将《民事诉讼法》第五十五条的规定修改为:“人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的,适用该判决、裁定,但所获补偿将酌情减少。”这样规定将有利于促进当事人诉讼集团的形成,并逐渐消除“搭便车”的行为。[12]笔者认为此观点可行。根据我国《民事诉讼法》的规定，原告经登记权利程序在胜诉后所获得补偿的判决,对于未登记参与诉讼的其他受害者，只要在诉讼时效期间内提起诉讼就可以适用该判决,同样获得补偿。基于该规定,某些受害人基于自己利益的考虑，不愿为参与诉讼而付出成本,待他人胜诉之后,在诉讼时效期间内再提起诉讼，以更少的诉讼成本来获取补偿。可是久而久之所有人都如此行事,则更不利于诉讼集团的形成,也就无法提起诉讼。于是便造成了“无人买车便无法搭车”的状况。
2、设计奖励制度，鼓励民众参加公益诉讼。
在我国，“事不关己”、“枪打出头鸟”、“打官司不光彩”这类心理是广泛存在的。在此类心理的引导下，使得人们怠于理会公共利益的维护。因此，有必要用一定的物质以及精神奖励来刺激、促进人们关心公共利益的状况。在公益诉讼制度中，如果被告方败诉，可以从对被告的金钱处罚中拿出一定的比例或者数额奖励给原告，这样既可以弥补原告因公益诉讼而受到的各种损失，同时也有利于激励更多的人来维护社会公益，其所产生的成本与效益比是可观的。
3、减轻原告的诉讼成本。
公益诉讼中，一方面诉讼费用应当设定固定的数额，另一方面在诉讼费用的承担问题上，被告败诉的，应有被告承担；原告败诉的，可以视具体情况减免原告应承担的诉讼费用。若原告是检察机关的，则其可能承担的诉讼费用由财政支付。
4、其他法律问题。
由于公益诉讼特殊性，应当组成合议庭进行审理，不得适用独任审判；一般情况下适用原告就被告的原则，特殊情况时可以适用特殊的地域管辖规则；修改有关的民事、行政法律，将公益诉讼制度设置其中，将实体法与程序法统一起来。
（二）、设计一定的法律制度，防止公益诉权的滥用
在公益诉讼中，实行了原告的多元化并且放宽了起诉的条件，对于维护公共利益来说无疑是一件好事。但是，条件的放宽有可能导致原告滥用公益诉权，甚至利用诉讼产生的各种影响，进行恶意诉讼。因此，设计一定的制度，采取一定的措施来防止公益诉权的滥用是不可或缺的。在此，笔者有如下建议：
1、应当设立行政前置程序。在提起公益诉讼之前，原告应当先向有关的行政机关检举相关的违法行为，规定行政机关必须在一定期限内进行调查并给与答复。当行政机关不依法履行其义务时，原告可以向人民法院提起公益诉讼。
2、在人民法院内部设立专门审查公益诉讼的部门。施行公益诉讼制度，其所涉及的案件很可能繁多且较为复杂，使得法院的工作量剧增。因此，建立专门的审查部门，严格把关公益诉讼是否成立，可以有效地防止滥用公益诉权，防止司法资源被滥用。
3、设立保证金制度。为了维护公共利益，尽管从诉讼费用等方面不应当给原告造成负担，但是完全不让原告承担诉讼成本是不可行的，否则原告会在无成本或者成本很小的情况下滥用公益诉权。因此，应该设立保证金制度，要求原告缴纳一定的保证金以防止其恶意诉讼。原告胜诉的，不仅可以全额退还保证金，同时予以奖励；而当原告败诉时，可根据具体情况，要求原告承当一定的诉讼成本，将其保证金部分或者全额扣除。
4、追究恶意诉讼人的法律责任。为了防止原告滥用公益诉权，人民法院可以根据被告人的请求并结合案件的具体情况，责令原告对其滥用公益诉权给被告人造成的损失予以赔偿，这也是公平原则的要求。同时，还应该在相应的实体法律中规定恶意诉讼人的侵权责任形式以及侵权责任的承担方式。那么如何判断原告是否为恶意诉讼呢？国外的经验值得我们借鉴：
（1）、起诉者有滥用公益诉权的恶意；
（2）、没有合理、合法的提起诉讼的理由；
（3）、原告败诉，其诉讼请求权未得到支持。当然诉讼请求权未得到支持是指全部未得到支持, 否则不得认定为滥用公益诉权。[13]
五、结语
据参与制订《民事诉讼法修改建议稿》的权威人士透露，在未来修改完成的《民事诉讼法》中，我国有望建立公益诉讼制度。在我国公益诉讼制度空白的情况下，虽然建议稿中有关公益诉讼制度的内容与人们的理想制度尚有差距，但公益诉讼法律制度越走越快，与我们的距离越来越近，给与我们莫大的欣喜和振奋。
公益诉讼制度体现着民主的精神，标志着法治的进步，是构建社会主义和谐社会的一个重要手段。我们期待着《民事诉讼法修改建议稿》中有关公益诉讼制度的规定能够在进一步完善的基础上早日成为国家的法律，使公众不再面对着受损的社会公益而徒唤奈何。[14]
注释：
[1]、[2]、[3]、[4] 伍玉功.《论我国建立公益诉讼制度的必要性》，《湖南科技学院学报》，2005年1月，第26卷第1期，第150页；
[5]相关人诉讼：指当司法部长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家或州）的名义起诉；
[6]职务令请求诉讼：指美国很多州的法律允许私人在公务员未履行其义务的场合，以市民的身份并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；
[7]禁令请求诉讼：指纳税人以其纳税人身份提起请求禁止公共资金违法支出的诉讼；
[8]、[9]刘莉霞.《我国公益诉讼创设的必要性及其制度架设》, 2006年3月23日,搜索于中国法院网 网址:
http://www.chinacourt.org/public ... 180659&k_title=我国公益诉讼创设的必要性及其制度架设&k_content=我国公益诉讼创设的必要性及其制度架设&k_author= ；
[10]陆海岩.《浅谈公益诉讼》,《实事求是》2005年第1期,第69页；
[11]齐树洁、郑贤宇.《构建我国公益诉讼制度的思考》,《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第1期，第61页；
[12]刘磊.《关于我国代表人诉讼制度的经济学分析》，《法商研究》,1997；
[13]伍玉功.《论我国公益诉讼制度的建立》,《湖南公安高等专科学校学报》,2005年2月,第17卷第1期；
[14]胡勇.《让公益诉讼走向公众》，2006年4月23日，搜索于中国普法网，网址：http://www.legalinfo.gov.cn/fzsp/200508/10/content_179498.htm |
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发表于 2006-4-23 19:09:57
发表于 2006-4-23 21:11:09