【活动】2004年度第一次活动案例（二）

kevenz

★    张风（20周岁）张云（15周岁）为同胞兄弟，他们的父母刚刚去世，因此需要给张云找一个监护人。
       张风在市里工作，住在集体宿舍。张风张云还有一个叔叔叫张爱国，张爱国和张云同住在一个镇里但是不同村。由于种种原因，张风、张爱国均不愿为乙的监护人，而张云的确需要一个监护人，请问这种情况下应当如何处理？请依据现行法律、法理说明理由。

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其父母所在单位或居委会可作监护人。

回答不符合要求，没有进行分析说明。故不予评定。
                       －－kevenz

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根据我国《民法通则》和有关司法解释，在设定监护人时，实际上是有顺序的。只有在前一顺序的监护人无监护能力或明显对监护人不利时，法院才依对被监护人有利的原则，综合考虑后一顺序范围内人员的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素，择优确定监护人。

未成年人的法定监护人首先是父母。父母已经死亡或无监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任：（l）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由上述单位、组织或民政部门担任监护人。为患精神病的未成年人设定监护人也适用这一规定。

因此，应向法院申请指定其兄为监护人

根据《民法通则》16条第2款，担任未成年人的监护人的顺序为：（一）祖父母、外祖父母 ；（二）兄、姐 （三）关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任。。。。
又，最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第14条规定：前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。

根据《民法通则》16条第2款，张风作为张云之兄，是第2顺序；且张云的叔叔张爱国不愿作监护人，其实第三顺序也不是了，就不存在张云之兄的后一顺序有监护资格的人了，因此也不存在从后一顺序有监护资格的人中择优确定。

综上，张风是唯一的有监护资格的人，应由张风担任张云的监护人

kevenz

现行法律的规定，2楼、3楼的回复已经说明了。但是在理论上，现行法律规定还是有可商榷之处的。比
如：张风的实际生活条件的确不适合作监护人，强行让他作监护人，会给张风、张云双方都带来极大的麻烦的。民法的规定不应当不顾社会实际生活情况而教条地进行规定的。
本次活动结束以后，大家仍然可以就本案例涉及到的问题发新帖讨论。