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过错责任的预设于理性人的意思自治，在合理判断下参与社会生活，如果由于其疏忽，料事不周导致违约，才承担相应的责任，没有过错，就不承担责任，这里面就预设了人具有采取理性行为的能力，其目的在于敦促行为人加强注意义务，更加理性的参与社会经济生活，它反映了早期启蒙主义思潮在法律中的影响，过错责任最初的发展是为了满足资本主义社会化大生产的需要。美国著名的法历史学家Laurence Friedman和Morton Hortwitz 一般认为“19 世纪的侵权法原则是为增加新兴工业财富的积累而创制的”, 可以说到 19 世纪中期, 侵权责任几乎完全被过错责任所统治, 但是这种过错责任在违约中却没有被承认，尤其是英美国家。
在现代商事活动中,随着交易标的的增大, 交易手段的复杂, 交易周期的加快以及交易范围的扩大, 交易风险更为突出。为增强商事主体的安全感, 减少和消除商事交易活动中的不安全因素, 确保交易行为的有效性和法律后果的可预见性, 保障交易安全自然也构成了商法的又一基本原则。尤其是债务人为了分散风险，创设了物权债权化的新产品---资产证券化，一方的违约可能导致连锁的反应，时下的美国次级债危机可见一斑，要求受害人通过对掌握充分的事实以证明违约人可非难性的行为的主观状态成本很高，有时候，第三人过错还是债务人自己应该承担的风险区别不是十分的明显。由于举证责任在债权人，这也方便了债务人力图以无过错逃避责任，法律为了避免增加交易成本，便利经济交往，对违约人课以更为严格的责任，只要存在违约情事，即推定违约人承担法律责任，除非其能够按照法律的规定证明其具有免责事由（一般为不可抗力导致合同目的落空，物的自然耗损以及债权人的过错），即使违约是由于第三人或者意外事件所导致的，也不能免除债务人的责任，实际上敦促合同当事人更好地履行其义务，加速商品让渡和价值实现，实现帕累托交换最优，这体现为社会经济效率和个体公平观念的一种平衡。英美法历来很重视通过法律减少交易中的成本，不动产的转让不需要登记就体现了这一点，严格责任虽然立足于交易安全，但是其本质上在于巩固交易成果, 强化交易有效性, 最终实现效益目的。如果牺牲交易效率, 由具有极强社会性的相对人去承受交易风险, 其必然广耗征信费用以规避风险, 而且这种成本支付还未必能换来查清交易事项之实像的结果。于是, 社会性的交易相对人在交易时踌躇徘徊, 甚或导致交易最终不能达成, 从而致使整个社会无效或低效。这也是合同严格责任在推崇自由市场经济的英美国家大行其道的缘故，然而，侵权法领域始终奉行的过错责任，就其原因主要是对于合同而言，由于双方已经进入了一个信赖关系阶段，其注意义务明显高于对不特定社会大众的一般注意义务，任何一方的过错都有可能对另一方造成损害，即是因为第三人的过错导致债务人违约在合同中仍需要负责，严格责任就是为了尽可能的消弭这种风险与无形，过错责任取代结果责任体现了自主行为、自负其责的私法理念。无过错即无责任 , 不仅划定了行为自由的界限, 而且也保障了行动自由, 这在侵权行为法上无疑具有重要的意义。法律规定, 每一个人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益的义务, 否则即应当承担侵权责任 , 这是出于维护社会秩序的要求。但是, 在社会生活中, 各人都在为追求自己的利益而行动, 发生冲突在所难免, 若使每个人都对其在任何情况下所致的损害负责, 就必然使个人动辄得咎, 行为自由受到限制, 在此意义上, 侵权行为法确立过错责任原则是很有必要的; 而违约责任则与侵权责任大不相同, 违约责任的基础在于违反了合同, 而合同从本质上讲是双方合意的产物, 也是当事人允诺的一种体现。因而 , 违约行为并非如侵权行为那样违反了法定义务 , 而是违反了自己与他人约定的义务 , 这种义务本是当事人自愿同意为自己设定或创制的 ,其理应受其允诺的意思表示的拘束 , 这也是诚实信用原则的要求。违约责任作为违反这种义务应当承担的法律后果理应比侵权责任更为严格。实际上，在合同法中适用过错责任与合同相对性是相冲突的，在民事责任领域,“本应出现的有秩序有规则的图像是 : 违约责任是严格责任 , 而侵权责任则基于过错。但是一般侵权行为义务人只是对不特定的一般注意义务，如果对其要求过高可能导致行为人自束手脚，不利于其自主参与经济生活。
但是对于特殊侵权行为 大多是起因于现代化工业频仍的事故，侵权行为的技术性和复杂性增强，受害人的损害往往巨大，消费者受自身专业知识的局限, 很难举出足够的证据证明生产者在产品制造上存在过失, 因而明显处于弱势。这一矛盾在现代社会化大生产条件下日趋尖锐, 消费者很难承担举证责任, 致使败诉比率日益增加, 使得法学界不得不反省该理论的现实状况, 以维持亚历十多德的“自然”正义。在适用范围上，英美主要是通过Rylands v. Fletcher创立的“非自然使用”的标准，随着科技的突飞猛进，这种“非自然使用”被赋予更多危险的，特殊的，非常的，对社会一般无利益的含义，而大陆法系国家一般在立法中进行类型化。但是,现实生活千头万绪, 很难抽象一个适用所有情形的特殊侵权行为标准. 严格责任有助于侵权人进行相对低成本的防范措施，而如果侵权人没有过错，若坚持过错责任（包括过错推定责任）将导致大量的高危侵权案件受害人难以获得赔偿，另一方面，如果侵权人本身没有过失, 甚至有时受害人也具有部分过错，要求其承担全部责任似乎也有悖于公平，有人认为也有可能阻碍高科技公司更加合理的开发新产品，而且从动态来看会导致成本上升，产量减少，价格上升，对于某些需求弹性小的商品（药品）价格上升更快，经济分析派认为如果厂商防范这种侵害的成本高于损害成本严格责任是低效率的，此时，就存在一个价值判断的问题，即究竟由哪一方分担损害，世界各国的法律最终都不同程度的倾向于消费者一边，就其原因主要有：（1）高危侵权人一般都是大型的企业，与单个的受害人更容易通过商品的价格体系和责任保险来分散风; (2) 损害毕竟是源于厂商, 从某种意义上也只有他们能够防止损害的发生, 此外，严格责任也可以为双方都省去很多诉讼和举证成本（当然也可能同时导致增多的法院管理成本）。过错作为一个抽象的概念，在具体的案件中往往根据不同的特定情况而设定不同的注意义务，这个连续体一端是最纯粹最普通的过错责任形式，而另一端随着注意标准之提高不断延伸。这种延伸的趋势特别体现在工业革命和技术进步给人类带来重大灾难时，过错责任甚至将行为人的注意标准提高到“超人”的水平。实践中，英美法由于受到了汉德公式的影响，对严格责任执行得并不严格，希望利用过失侵权对合理注意标准的自由裁量决定在“适时之处”贯彻严格的注意标准，而对于严格责任的免责条件标准也很不一致，法院往往是通过各种构成要素的堆砌（比如扩大解释不可抗力）在严格责任和过失责任中艰难的寻找某种个案社会产值最大化和正义公平的平衡。对管道煤气、电力经营者来说，虽不能以受害人过错或第三人行为为理由开脱，但不可抗力可以作为抗辩理由；而对核反应装置或航空运输的经营者来说，不可抗力都不是抗辩理由，雇员的绝对责任等不一而足，因此，严格责任不是单一或同质的，而是一个有层次、不同质的体系，依法律对行为人的要求高低呈现出一个绝对严格到相对严格的连续体状态；各国法院正是通过“高度注意义务”这一桥梁，过错责任与严格责任两个体系之间以一个模糊区间交叠起来。这样一方面避免撞了白撞，另一方面也避免交通撞人的现象。在比如：美国产品责任侵权法对售后警示义务的规定就体现了过错责任原则的回光返照，因为在严格责任的框架下建构售后警示义务，将使销售者或生产者处于两难境地：改进产品，将使其原先售出的产品变得有缺陷，因而要负严格责任，这必将为诉讼所累；不改进产品，则导致产品老化，则终将被市场所淘汰。总之，严格责任和过错责任的拿捏既要考虑到原告方所遭受的不公正侵害的合理补偿，又要使被告有采取预防措施的合理激励，即公平与效率共存。这也就导致了不同的归责概念，从早期的绝对责任，到后来的无过错责任，乃至今天的严格责任，各国对过错的不同理解中更是模糊了上述概念.
所以，由于过错本身的一种历史的概念，对其具体界定必须结合不同的行业，不同时间，地点而不同，并且随着社会经济发展而发展，对于上述概念其本质上仍就是人类的经验和有意识的实践活动的结果，所以，我们就发现了一个现象，当工业发展和科学进步，不同程度的严格责任出现以后，因果联系也越来越说不清楚，除了相当因果关系外，疫学关系，间接反证关系和盖然性因果关系等标准，比如: 在证券市场中，对虚假陈述的损害的计算一般根据排除一般金融市场的系统性风险，而关于因果关系的问题，投资不必要证明其确实阅读了虚假陈述，法官只根据一般社会观察认为具有因果联系即可，而对于某些不容易证明因果关系的使用所以，在环境案件和医疗案件中适用盖然性因果关系，所以，由于真实的世界中的复杂性，因果关系也必然具有复杂性，不可能脱离人的认识能力，价值观和经验，实际上，即使是事实上的因果关系也不可能完全脱离人的价值判断。所以, Esptein 表示因果关系不过是另一种判断判断侵权行为的标准，法律所抽象出的侵权行为构成要件本身是人类经验的总结，必然会随着人类的认识能力的提高而不断演进和发展,。
所以, 严格责任的界定本身也应该从维特根斯坦的语言游戏论的角度看待, 自词义分析，他只得是高于一般过错责任的注意义务，但是与无过错责任又有区别，后者实际上导致了行为人在任何场合都成为赔偿 “保险人”. 比如上文提及的高度危险行为和雇主责任, 除了受害人故意,不可抗力都不能成为免责事由, 但是这也只是一种比较的过程. 有鉴于此，大陆法系对这类无法从过错的角度分析严格责任，只能通过立法尽量类型化，规定只要充分了类型和不同的抗辩事由，从主观上不考虑行为人是否具有故意，是否尽到了一个理性人的最大注意义务，而是客观的损害及具有违法性， 在因果联系上，只需要确定事实上因果关系but for，或者推定因果关系, 不必要进行相当因果关系考察（英美法称为proximate cause and omissions），而涉及到因果关系上的某些问题归入法定抗辩事由中。比如，不可抗力（Force Majeure,） 受害人或者第三人的过错 .
总之，从过错责任到严格责任和过错责任二元体系的变迁深刻地反映出法律价值取向的进化——不再仅仅局限于对个人权利的保护, 而更多地考虑到社会利益和公共政策 。无过错原则的基本思想不是惩罚，遏制和预防功能，而在于合理分配意外风险。法律调整的是人与人之间的社会关系，这就导致了不能用自然界的规律来单纯的可观察的，可验证的方式将比照人类社会，侵权行为法植根于人的道德性和社会性中，本事上不可能纯粹逻辑和客观的，也不可能是纯粹主观的，它体现了政策规范的价值分析，以社会一般的公平观念保护自由同时相对合理的分担风险。 |
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发表于 2008-3-11 11:50:38
