能源法征求意见稿 乱弹

martinu

能源法征求意见稿 乱弹

我国正在制定能源法，去年十二月公布了征求意见稿（见附件），征求意见活动至2008年2月1日截止，而起草小组从网上收到的意见已达到5000多条；据一则三月份的新闻，最终形成的草案即将报送国务院。也就是说，能源法的立法即将完成其重要（或许是决定性）的一步，即部委草案这一步。从报道所引的起草小组组长的话来看，征求意见稿似无需根本性大改。我于能源产业本是门外汉，中国的能源法规接触不多，所知更是有限，但是，即便基于一些基本的法学常识，我们仍可以发现这部征求意见稿中不少不尽如人意的地方。鉴于该法将成为“能源领域的基础性法律，对能源领域单行法律起指导和协调作用”（第十一条），正在进行中的电力改革，其他能源领域如石油、煤炭、天然气等的改革都将适用该法，实在和我们每人切身相关。既如此，乱弹几句技术性的问题，也不算犯忌。

1、 征求意见稿中的“僵尸条文”

征求意见稿中存在大量以“国家”为主语的条文。先以总则为例，十一条中，7条以国家为主语。在其他章节中，同样存在大量以国家为主语的条文，如第十章能源价格和财税，共14条，其中10条是以国家为主语。

这些大量以国家为主语的条文，令人十分困惑。

首先，法律条文之主旨或为施加义务或为赋予权利，公法规范应当也不例外；但是这些条文中，主语之后一律没有表明该条文是设定义务还是赋与权利的性质，其语气只能从上下文猜测。比如以第四条为例：“国家坚持能源立足国内、多元发展，增强能源供应能力，保障能源安全”，我们如果非要在国家之后插入一个词，而在“应当”和“可以”之间做一选择的话，前者听起来似乎更为合适一些。但是我们无法确定，因为还有一种可能，那就是这些条文根本就不是规范性的，不赋予任何权利或义务，而是陈述性的（如同圣经创世纪中上帝说“XX”）。

第二个困惑：因为能源法将由我国的国家立法机关制定，而立法机关本身构成“国家”的一部分，立法机关可以立法约束行政机关的行政行为和司法机关的司法行为，但是逻辑上无法为自己设立义务，更无权为“国家”这个整体设立义务。能源法本非宪法，如果真要由立法机关来为“国家”设定权利或义务，岂非如同将金庸小说中的云梯纵（倚天屠龙记所记载武当派功夫：空中左脚踩右脚，可以往上跳）付诸实施一般匪夷所思。这个问题，即使考虑到我国特殊的国家体制也是在学理上无法解释得通的。

从第二个困惑出发，那么第一个困惑中的三种猜想只剩下一个可能：所有以国家为主语的条文，不管其起草者的目的为何，根本不是规范性的，不能设定任何权利或义务。这样的条文听起来掷地有声，但在实际上起不了任何作用，只能沦为“僵尸条文”。

葛云松先生在2006年有篇妙文曰《物权法的扯淡和认真》（中外法学2006年第一期，在此郑重向法学“愤青”同好推荐），其中他将尸居法条之列，而毫无生命迹象的不具有法律性质的“法律条文”，称作“僵尸条文”，又大略分为照抄型、废话型和无头型。对于第三种无头型，其描述十分传神：“貌似事关重大、理论深邃，其实没有构成要件部分，因此毫无作为行为规范或裁判规范之可能性”（页54）。以此标准观之，征求意见稿中大量存在的以“国家”为主语的条文，难逃此称号。

以上以国家为主语的条文，实在只是无头型之一种。与我国的大部分立法一样，征求意见稿中更多的是照抄型、废话型以及其他种类的无头型“僵尸条文”。为了大家的健康起见，就不一一列举了。

nina0129

有人说：“存在就是合理的。”（谁说的呀？忘了）僵尸条文的存在，一定有其某种意义上的合理性，至于它在哪种意义上有合理性？这个，自己想吧。发挥想象力，呵呵。

chuxj123

呵呵，我称这种条文为“宣告性”条文，仅仅起个宣告作用，告诉大家国家支持什么反对什么，但实际是起不了什么作用的。

maobu

中国的立法多是部门立法，比如那个交通安全法，是由公安部牵头起草的，结果立法出台后，保险公司大为不满。立法中涉及利益的基础、源头上的分配，容易滋生立法腐败。“宣告性”条文一般不会设定权利义务，感觉可能起个类似“舆论导向”、“价值取向”的作用。这些即“原则”又“模糊”的条款没有多大意思。
从范跑跑的争论中也可以看出，社会大众还是将一些宣告性条文“当真”的。实际上，有很多涉及权利义务的条款，因为缺乏关键的“责任”部分，严格的说，不构成一个完整的法律规范，缺乏可操作性，导致实施不力。

磨合罗

把“国家”改成“我”，就通顺多了。

大勇

立法机关的专断和暴力在这方面表现的一览无余。

gjqdzzh

想了想，这有何尝不是党国的高明之处，既作了这样高亢的政策性宣誓（引得全国人民尽折腰），又不会为自己引来任何法律麻烦，一举而二得，何乐而不为。

笑你们这些学了几天法律的（检讨一下，主要指的是自己，还有那些愤青们），拿了鸡毛作令箭，煞有介事的当真起来，党国大人说了，你们迂腐，一点都不好玩，下次不和你们玩了。

spuer

引用第3楼maobu于2008-06-21 16:34发表的 :
中国的立法多是部门立法，比如那个交通安全法，是由公安部牵头起草的，结果立法出台后，保险公司大为不满。立法中涉及利益的基础、源头上的分配，容易滋生立法腐败。“宣告性”条文一般不会设定权利义务，感觉可能起个类似“舆论导向”、“价值取向”的作用。这些即“原则”又“模糊”的条款没有多大意思。
从范跑跑的争论中也可以看出，社会大众还是将一些宣告性条文“当真”的。实际上，有很多涉及权利义务的条款，因为缺乏关键的“责任”部分，严格的说，不构成一个完整的法律规范，缺乏可操作性，导致实施不力。

说到点子上了！立法的部门利益化是根源！

spuer

同时，这也是立法习惯和立法技术问题。不可简单的视之为僵尸条款。例如法国民法典开篇的几条法律原则的规定。立法绝非单纯的权利、义务的技术分析和解构，每部法律都有它的理念（faith）在其中。