李绍章：从“两田”受访看物权法的“胎运”

土生阿耿

土生阿耿法治夜话系列网文：　

　　            从“两田”受访看物权法的“胎运”　

　　                    土生阿耿　

　　大约在四五年前，我写过一篇《物权法与民法典的出台：让我欢喜让我忧》的微型随感。文章结合我对物权法尤其是民法典立法的幼稚观察，特别是对应否在当前制定民法典的立法态度问题的论争，写出了“年长的学者极力主张制定，年轻的学者极力反对制定”的一句天真童话。不管争论者是基于什么心态提出自己的观点，但在具有代表性的学者群体争论过程中，从年纪岁数的角度，我观察到的结果却大抵如此。于是，当年已经20多岁的我，不禁对这两部民事立法的命运感到了些许的惆怅。　

　　在此后的几年里，作为一个普通公民，尽管远离国家立法机关，但也总能够及时获知一些公开发布的民事立法信息。尤其是最近几个年头的物权法立法，专家学者和立法官员付出了大量心血，草案也一次次提交全国人大常委会审议，还公开向社会广泛征求意见。这让我感到很开心、很欣慰，也期盼物权法能够于下个月在中华大地上诞生。然而，乐极生悲，去年晚些时候，在网上看到了一则公开信，该信对尚在胎中即将出生的物权法狠狠地踹了几脚。当看到有人说这封信“搅黄”了物权法时，我却顿生遗憾，悲痛不已。现在看来，2006年3月的全国人大会议，物权法草案不会被提交表决了。　

　　今天，又在网上看到了《法律与生活》2006年1月下半月刊出的对著名民商法专家中国人民大学民法学院杨立新教授、北京大学法学院尹田教授以及涉嫌“搅黄”物权法的北京大学法学院以法理学为主要研究方向的巩献田教授的采访，我反复地细读了这几位专家面对记者采访的回答。有趣的是，三个采访对象中有两位都是来自北京大学法学院的，即物权法起草成员之一尹田教授和写信指责物权法草案的巩献田教授。显然，他们是同事，纯同事。于是我想起了在年前我写的一篇题为《从司法独立到学术独立》的文章，文中我主张学术独立也应该独立于学友和同行，包括在同一个单位共事的人。这不禁让我感到北大法学院的这“两田”实践了学术独立，并且敢于公开进行学术批评。我当然欣赏两位先生这种践行学术独立的精神。可是在此刻，作为一名民商法的学习者和热爱者，我更为关注的却是物权法的“胎运”。　

　　究竟是让胎腹中的物权法顺利生产，还是让其死于胎中作流产处理？现在看来多数是后者了。但这又不是一个可有可无的问题，因为物权法的这一“小命”在胎中的这次遭遇，应该有一个公正的“说法”。百姓期盼的这部物权法，到底该不该在胎中就经受如此戗害？看来，尽管北大法学院“两田”都在这个问题上表现出了学术独立的精神，但对互相批评的内容还是应该有个起码的评价。物权法虽胎死腹中，至少也应该死个“明明白白”，死得冤？还是死得该？　

　　涉嫌“搅黄”物权法的巩献田教授在公开信中声称“《物权法(草案)》违背宪法和背离社会主义基本原则，妄图开历史倒车”，是“违宪的产物”，是在“鼓吹私有制”。巩先生在接受《法律与生活》记者采访时说，“我开始并没有关注《物权法》起草，因为就像很多人知道的，我不是学民商法的，照理说和我无关。7月向社会公开征求意见后，一个老朋友建议我应该看看，我一看，不得了，问题非常大，你动摇了宪法基础，那我就不能坐视不理了”。看来，巩先生明知自己不是学民商法的，一开始并未关注物权法起草，只是后来发现这个草案“动摇了宪法基础”之后，才得以终止其“坐视不理”态度的。可是，物权法草案是如何“动摇宪法基础”的？巩先生的理由是：“它最明显的就是照抄照搬西方的法律，原来社会主义的东西基本上没有。在《宪法》和《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯’的情况下，竟然删去，反而强调国家、集体、个人财产的平等保护”，“强调保护私人财产，那谁来保护国家财产？”。这段回答，我不仅看不出巩先生有丝毫的民商法常识，更几乎看不出该先生有什么宪法和法理常识。指责物权法草案“就是照抄照搬西方的法律，原来社会主义的东西基本上没有”，真不清楚巩先生是否认真阅读学习了物权法草案，要是读过，您有没有仔细瞅瞅是看的哪个国家的物权法草案？别把您看到的文本之国别看错了。一方面说“98%的条款是没有问题的”，另一方面又指责“原来社会主义的东西基本上没有”，这种自相矛盾又欠缺论据的信口雌黄，会让读者“愁啊愁”、“愁白了头”。更可以作为笑柄的是，把不强调“社会主义公共财产神圣不可侵犯”等同于对其“不保护”，把强调“保护私有财产”等同于对公有财产“不保护”，明目张胆地反对“平等保护”，这些论调在我土生阿耿看来，才是真正严重的违反社会主义原则的问题，才是真正的“违宪论调”！众所周知，社会主义民法把平等原则作为基本原则，其基本涵义之一就是“平等保护”，现行宪法也明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。巩先生竟然反对“平等保护”，这岂不是在大胆地违背社会主义原则？岂不是摆明了“违宪”？　

　　谈到物权法的起草，巩先生对记者说：“应该在三五年以后，这些起草的人把基本政治理论搞清楚以后再说，而且，应该先定总则，在总则的框架下来制订《物权法》”。哇塞，看来，在巩先生眼里，起草物权法的人除了具备民法理论之外，还要“把政治理论搞清楚”，这显然给起草人提出了更高的理论要求，但我担心的是，假如这些研究民商法的学者要是不能把政治理论搞清楚的话，那么，中国民事立法是不是要搁置不管？如果这些起草人学了“三五年”的政治理论，学来的都是违背社会主义原则和违宪的政治理论呢？显然，这里根本不是什么“搞清楚政治理论”的问题，我土生阿耿认为，这是打着“宪法”旗帜对不同部门法学者群体表达出来的一种敌意，是穿着“社会主义”外衣对建立和完善中国社会主义市场经济法律体系进程的恶意阻挠，是吹着“党员、公民、教授”的大号对中国最高立法机关在起草物权法时“漏邀”了那些自认为懂“宪法”、懂“法理”、懂“政治理论”的学者这一“失误”表达出来的一种不满情绪，本质上是一次“反法”运动。并且最让人心痛的是，在教唆全国人大常委会把物权法扼杀在胎腹之后，竟然还幸灾乐祸地说“我知道这是我的意见起作用了”，呜呼哀哉！　

　　“两田”中的另一“田”在接受采访时，首先表明“欢迎大家提意见”，认为“《物权法》的基本原则是要对所有合法财产，不管是国家、集体还是个人的财产，都要进行平等的、‘一体化’的保护。基于这样一个指导思想，我们在《物权法》中没有写进国家财产神圣不可侵犯的条文，一是我们认为，对于国家财产的保护，《宪法》已经做了明确规定，《物权法》只是一个部门法，没有必要去重复《宪法》的规定，二是考虑到，如果我们把国家财产神圣不可侵犯单独写进《物权法》的话，就有可能引起误解——我们在国家、集体与公民财产之间划了一个等级，国家财产第一位，集体财产第二位，公民个人财产最末位，保护就不平等了，在这种情况下，就有可能使得一些国家机关打着国家、集体利益的招牌，任意地非法地侵犯公民个人财产权。这就涉及到农村土地征用问题、农民承包权、城市房屋拆迁问题等等，这些重大问题如果不通过《物权法》的规定来加以保护的话，那么我们改革开放的成果是无法巩固的。基于这样的考虑，我们没有去重复”。这应该是再简单不过的起码常识了，可是为何有人一定要抓住一个“神圣不可侵犯”不放呢？先不谈“神圣不可侵犯”提法之合理性，即便认可这一法律文本表述，那么，宪法已经有了明确的规定，而作为子法的民法下面的分支部门法物权法有必要再重复吗？就像公司在制定自己的章程时，把《公司法》明确规定下来的条款再重复搬到公司章程，则有重复和冗赘之嫌。如果把物权法比喻为“蛇”，再去把宪法已经规定的一些条款或者表述搬进来，就等于给这条“蛇”画了一些莫名其妙的“脚”。在号称不能“违宪”的人眼里，这一“添加”或许会让这条“蛇”更美，但在只要稍微懂点宪法要义和民事立法原理的人眼里，这却是纯粹多余！事实上，一国的子法立法，只要在立法指导思想上确立遵守宪法，在具体立法操作中不违背宪法精神即可，根本没有必要照抄宪法条款，更没必要搬运宪法文本表述。如果以不搬运宪法条款为由来无理指责“违宪”，这是一种强盗逻辑。在当代意识形态领域，要不得！　

　　本文写作目的不是在反驳巩献田教授的那封公开信中鼓噪的观点，也不是在刻意维护作为自己学习之专业领域的立场，而是对物权法在不久前遭遇的这一“胎运”表达我的惋惜之情怀。诚然，正如学者们所承认的那样，物权法草案也并非无可挑剔，但民商法学教授杨立新先生在接受采访时所说，物权法之通过，“现在最乐观的估计也是2007年了，而且他们的无理指责仍在继续”。看来，把物权法谋害于胎腹中还不能解其仇恨，这些在本质上“反法”的党员教授还要竭尽全力地利用夕阳西下的这段美好光景，继续把物权法这一死胎分身碎尸不可！　

　　唉，去年，看了“一田”上书，我对物权法的拳拳之心已经受到了创伤；今年，看了“两田”受访，我因着原本无辜的物权法遭遇的这一“胎运”，心头又生了几层老茧。　

　　                          2006年2月9日深夜于上海　

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土生阿耿

其实，物权法草案是存在一些问题，但要是指责它“社会主义的东西基本没有”、“私有制的产物”、“违宪”之类的，我看是毫不负责的话，并且以此来反对保护私有财产，反对“平等保护”，更让人愤慨。我觉得持这种论调的人倒是在“违宪”、“违背社会主义原则”。其实，真要是为了物权法能够顺利出台，就不应如此“敌意”的戗杀学者含辛茹苦地起草的这个草案，至少不应该去展开一副“战斗”的架式，应与起草人平等对话，本着诚意和对共和国民事立法负责的态度共商其中的一些问题，也欢迎学术上的争鸣，但要是毫无根据的扣上一些政治帽子，我觉得这不是在“促进立法”，而是在搞“政治破坏”。
欢迎各位感兴趣的网友围绕这个问题畅所欲言。

两寸小鱼

巩先生的理由是：“它最明显的就是照抄照搬西方的法律，原来社会主义的东西基本上没有。"
"原来社会主义的东西",还不是照抄苏联的一套东东!苏联的一套东东是不是好东东?猴子都会明白不是好东东.
中国改革的关键时刻,应该有秦孝公,商鞅再次降世!

665665

说一点不同意见，物权法不制定也好。
1、大家想一想，不管是什么法，在我们伟大的祖国真正得到执行的有多少，我们有没有对法律的信仰。伯尔曼的名言怎么说着“法律如不被信仰，形成虚设”。我们国家又有多少法律形同虚设。少一个形成虚设的物权法又如何，多一个形同虚设的物权法又能怎样。
2、巩先生的理由固然不成立，但难道巩先生就没有权利说话了吗。“言论自由是权利之母”，巩先生对物权法提案的看法，大家应该高兴才对，这是学术自由啊，言论自由啊。而目前我国缺少的正是这种言论自由。
3、社会主义是我国的基本制度，至少大多数人是这样认为的或者曾经是这样认为的，社会主义国家以社会利益为重，这和现今发达经济国家经济福利社会化有异语相关之妙，难道巩先生提出以社会整体利益为重错了吗。固然，在一些学者眼里，对个人权利的尊重才有国家的兴旺，但要看到，现今实行自由经济的国家也面临着一系列的问题需要解决啊，而且，发达经济国家也有进入我国曾所提倡的社会主义那种状态（福利社会化）啊。
4、说巩先生搅黄了物权法，不如说是巩先生成为了替罪羊，巩先生真有那么大的能力吗。如是那样，我们应该弹冠相庆，国家重视人才了啊。
一些不成熟的想法，说说而已。

liaod

好文章啊,一篇体现现代法学家的精神境界的<呐喊>

koukeyan

1.领导人意志对立法的粗暴干预.（巩献田的公开信为什么能起到作用？是因为某某领导做了批示.李鹏在其最后一任委员长期间支持工作，本来按理先制订物权法后民法典，但其批示先进行民法典的准备工作，以至于法学界对民法典的过度关注而导致物权法准备不足）
2.民众和领导人法治观念的缺乏(上上楼说的,法律不被信仰,既不被民众信仰,也不被领导人信仰,国人的法治观念特别是领导者的法治观念的缺乏导致了制定法律时常犯一些低级错误)
3.法学家们的固步自封（物权法准备工作以来只重视技术层面的探讨，却忽视了私法理念层面的宣传，巩的公开信一出全体措手不及）。
4.自古以来欠缺权利文化观念,以及建国以来长期以社会主义公有制为主的意识形态的影响（人们的民法理念先天不足后天营养不良,自然就会出现巩献田那样的"法学家"）
5.要制定出符合现代民法精神的物权法\民法典,许多体制上的意识形态上的东西如果没有改变的话,即使制定出来了,也会很快被历史所淘汰的.

土生阿耿

谢谢各位讨论，不过，对巩教授敢于把自己对某一部立法的看法写给全国人大常委会，我们要尊重他的发言权；但对他的发言内容，读者同样有评论权；对他发言的影响，不能随意夸大，但也不能随意缩小。另外，物权法草案也并非不可挑剔，事实上这部草案也存在许多问题，比如像您所说的这些问题确实再需要认真予以调研和改进。我们期盼的物权法未必是适应中国21世纪的一部优秀物权法，但要出台的话，至少应该是一部适应当前经济和社会转型时期的合格物权法。

judge99

巩先生既然是在搅,那么你们这些自认为掌握真理的大家们又有什么可以担心的呢?把别人的言论自由都不当回事的民法研究者还是回家养老去吧!!!!!!!!!!!!!!!!!!
我不赞成你的观点,但我誓死支持你的言论自由!

含笑饮砒霜

哦哟  楼主真是个名角啊  到哪都能看到你