小议法律修订的方法

gjqdzzh

（原创首发，未定稿，请暂勿转载）

我国修订法律的惯用方法总是习惯于将原来的条文、甚至是篇章结构，全部推倒重来，似乎多是一副不修出个可以藏之名山、能够流传百世的完美法典决不罢休的架势。远看宪法、刑法均是经过多次修订，近看证券法、公司法近年也是屡次修改，每回均是不把你改的面目全非，决不肯罢休的架势，不知道是因为原来的法律立太差、还是由于新的法律起草者水平太高 。说是“修订”、“修改”，但是却惟恐和原来的旧法保留一点的家族相似性！

最让人深恶痛绝的是，对那些不用修改，结构上也没有问题的条文，也非得让他们挪挪位子，非得法律工作者上窜下跳、经过一番艰难找寻，方得。

这里我想对您说，尊贵的立法者，这些被适用了三年五年的法律条款是有生命的，他们的生命流淌在律师检察官或许古板、稚嫩的控辩书里、流淌在法官们也许还很粗糙的判词中、流淌在法律学者甚或仍然幼稚的注释书、体系书上。法律条文经由司法实践、判解研究在不断充盈和丰满，这其中有知识的积累在里头！轻易的打乱条文会使原来法律解释学上的知识积累中断、原来的司法资源很难得到有效利用，这也增加了法律适用的成本，有些甚至会随着旧条文而灰飞烟灭！这对于司法实践、法律解释学、学术研究以及学说发展都有负面的影响！

德国的法学院流行着这没一句话，“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”。可见修订法律、改造条文非得慎之又慎！那他们的立法者是怎么打造他们的百年法典的呢？拿我们来看看他们的2001年的债法改革，这可是对于百年的老民法典伤筋动骨的做大手术 。第219到225条废除了，后面的第226会成为219条吗？不会！每个条文都有它的名字！第276条因为前面增加了二条会向后做顺延，成为第278条吗？ 也不会！第278条一百年前是关于债务人为履行辅助人负责的规定，一百年后仍然还是，第276条一百年前是关于债务人故意和过失的责任，一百年后虽然增加了一个第三款，但还是这一条！这后面有成千上万个联邦法院的判决、汗牛充栋的注释书跟着这一条呢？305条将原来的《一般交易法》（ABGB）的规定都吸收进来了，尽管动作很大，但是也不能打乱旁边的邻居阿，那就305a、305b、305c、305d...吧！再看1998年的运输法改革，这是对于商法典第四编第四章进行的修订，他将原来支离破碎的运输法，包括统一规定到商法典第四编中，可是这不会影响后边第五篇海商的条文顺序。

所以，我们提请您，尊贵的立法者，请认真地对待原来的“条文”，请更多的从司法者的角度思考法律修改的问题，敬畏法律。

只有包括立法者在内的社会公民敬畏法律，法治的伟业方能成就。

myyesky

感触不是很深，楼主议论失空泛之嫌。。。。。。。。。。。。。

littlekid

引用第1楼myyesky于2007-04-15 09:21发表的 :
感触不是很深，楼主议论失空泛之嫌。。。。。。。。。。。。。

这本来就是檄文性质的，不过论据上确实可以更加充实些

含笑饮砒霜

有道理
最近单位领导承办的一个案子
中院的判决书就出了这样的问题
承办法官按照省高院老的公司法适用指导意见判决
但直接适用了指导意见的条文 “依据《公司法》第xx条”
这就出现问题了 新《公司法》的那一条根本就不是指导意见的那一条了

含笑饮砒霜

引用第1楼myyesky于2007-04-15 09:21发表的 :
感触不是很深，楼主议论失空泛之嫌。。。。。。。。。。。。。

法律人言谈举止有辛辣之风是好事

但个人建议是在理性分析基础上 据理力争式的

否则和骂街掐架就没什么分别了

ps 对于楼主的论点 个人觉得 没必要太多的论据了 有“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”这一条足以 大家应当能够体会了

zqfhzm

可能是法文化的积淀不同吧，立法思想、立法理念我们是什么呢，会不会注重到，立法并不是立法者的恣意或者称之为任意的意志。我国是比较强调立法者的意志，既然是立法者的意志，那么怎么做立法者会认为是立法者自己的事。

为什么会慎重法条的修改。由于法条并不是空洞的写在纸上的东西，它是多年的司法活动的经验和司法活动的依赖，并且在社会经济生活中进行了重塑，也成了社会经济生活模式的重要依赖因素。立法者不能太过于强调它的意志性，否则是危险的。对于德国的法学院流行着这没一句话，“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”，可能在我国很多人的认识中是作为司法或者著作无用的角度来理解的，就是说你写再多的东西有什么用，法律一修改，仅是废纸而已。

要注重法律条文背后的东西。另外，也会考虑我们的对某部法律的立法结构的思考是否成熟，是否有一种可以贯穿整部法律的理念，也就是说整部法律是个整体，以后的修改应该注重不要打乱这个整体，不要使整部法典结构体系上有不和谐或者冲突的地方。

myyesky

引用第4楼含笑饮砒霜于2007-04-15 11:39发表的 :


法律人言谈举止有辛辣之风是好事

但个人建议是在理性分析基础上 据理力争式的辛辣

否则和骂街掐架就没什么分别了

ps 对于楼主的论点 个人觉得 没必要太多的论据了 有“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”这一条足以 大家应当能够体会了

我不敢自称是“法律人”，因为，现在这个称呼有滥用的情况，在老百姓眼里，恐怕也不知道现在的“法律人”与民间说的讼师或讼棍有何区别？呵呵。
作为论文，说其有失空泛，最主要的可能是对楼主所引的那句话有一些感想(尽管自己的议论看起来也是空泛的)。

“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”这话说是耶林针对概念法学派盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏的嘲讽，因为当时的法学研究基本是注释性的，法学研究基本没有独立性。
这话在我国仍有现实意义，江平先生94年在纪念《中国法学》创刊10周年的笔谈会上认为中国法学的研究还未走出幼年，指出“中国法学不摆脱注释法学，就不可能有成熟的法学”，当时的那个笔谈的主题是“走向21世纪的中国法学”，现在我们已处在21世纪当中，但是法学研究的独立性、自主性问题解决了多少？
05年邓正来先生在政法论坛上的“中国法学向何处去”一文又重新引起人们对中国法学主体性认识的思考。我们可能缺少的还是些自主性思考，而不是“亦步亦趋”地在政治家身后搞些“革命法学“、”注释法学“。
P.S：也许我是将楼主的文章当成在学术讨论意义上的论文对待，没顾及“论坛”这种灵活随意的风格。如果言语冒犯，请楼主原谅我的直白，但这决不是“骂街”！

zqfhzm

先做好注释，再超越注释。
概念法学也不是一无是处。先做好概念，但法学的最终发展不能局限于概念，如果连概念都没有做好的话，法学也好不到哪里去，概念法学作的是个基础。当然概念法学和单纯的概念不是一回事，只是为了讨论的方便。
另外，日本是先做好法的移植，再超越移植，最终有了自己的东西。这是我们植得借鉴的。移植的东西往往是别人已经考虑好的或者已经考虑过的东西，相对来说成熟些。不要单纯强调，创造或者独创，如果别人已经做好的话拿过来也无妨的。

hw8210

6楼的myyesky言之还是在理的。
“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”这句话确实是针对当时德国的概念法学，是提出法学研究者的任务不仅仅是对立法条文的阐释，否则法律一旦稍微改变，原来解释法律的馆藏就成废纸了。

而楼主所要探讨的问题，似乎更大层面上是一个立法技术的问题。一步法律修订，要删除老的，加上新的，那么那些没有动的条文，其编号是否要改动的问题？老外是采取不动编号，只是在新增条文上另行编号的办法。而中国一般是说“本法现根据此次修订作出调整，现重新予以公布”，这样，未修订的条文自然也要跟着变动编号。这会给适用等带来一定问题，查询也不变。

我觉得采纳我国刑法典的方式还行，不动原条文，加修正案。这样可以比较好的反映出法律修正的延续性。
或者老外的方式也可以，要是想在15和16条中间插一条，就用“15条之一”就好了，没必要非把16条变成17条，后面的条文通通要倒退一号。牵一发而动全身啊。

至于这种立法技术背后，隐藏的却是对“法律条文”的态度，也就是法的稳定性和适用技术。这个问题就大了去了。我想说的是，目前中国就是这么个情况，什么都在变革，乱一点也是难免的。法律更新的快，改的快，总比不更新要好。法律抄外国人的多，总比不抄要好。等再过上20年，我们自己慢慢成熟了，那么立法和法学研究必然会有反思和回归，日本就是这样的。我们现在处在非常时期，慢慢来吧。

还有一个就是针对已废除的法律所作出的司法解释是否有效的问题。原《经济合同法》已废，最高院针对《经济合同法》的司法解释中规定了合同法律适用的特征性履行，而先行《合同法》对合同的法律适用只规定了意思自治和最密切联系。那么还能不能用“特征性履行”来解释最密切联系原则？？！！
我知道实践中事实上都是适用原经济合同法司法解释的做法的。呵呵，原条文都废了，其司法解释却始终在发挥影响。

zqfhzm

记得以前我国对概念法学更多的是一种批判，现在，很多人已经不再持有以前对概念法学的完全否定的态度了。

含笑饮砒霜

多谢各位的讨论
尤其是myyesky 兄引经据典
使讨论能够进一步深入 大大有益观者啊
也让我学习了（我本不知那句话的出处和本来的意义）

myyesky

有段时间，美国实用主义法学人物霍姆斯的一句话：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，曾被误读，使得人们对法学的客观性有点迷茫，卡多佐对此的解读是：“霍姆斯法官并没告诉我们，当经验沉默不语时，可以忽视逻辑！”从而纠正了人们的片面性认识。
司法过程，法律适用过程仍然不能抛弃三段论，这也许是所谓“概念法学派”不可磨灭的成果吧？

zqfhzm

那句话的出处，原先我也没想起来，只是引用了楼主的话。也不知现在的本意是什么了，楼主也许用的是现在的意义？不过在生活就是有人用类似的话（我碰见过），来否定法学者的工作。

梁慧星老师，就对概念法学的认识做了修正。

gjqdzzh

谢谢大家的热情回复，本人亦很受教益！

文章刚写出，还很粗糙，欢迎大家的批评！

主要意思是希望立法机构能够反省相关的立法技术问题，当然也不单纯是技术的问题，这其中有对法律的态度、立法者的法律意识问题。

我本人因为从事过几年的审判工作，所以感触就相对深一点。相信有实务经验的朋友也有相似的感受。立法者如果每每总是从其炉灶，对于司法实践实际上是很痛苦的事情。比如合同法121条是说因第三人的原因，造成合同不能履行的，债务人要承担违约责任。合同法到现在也有近十年的时间了，实务中积累了很多对本条的解释和相关的案例。如果大家对合同法比较熟，一讲起121条第一句，就知道说的是债务人要对通常事变负责。有一天合同法突然变了，或者说民法典出台了，那这个条文肯定不知道成了第几条了，对于我们实际上是很致命的。

不过我们的法律教育还没有让我们对于某一部重要的法律条文熟道如数家珍的地步，大家都懵懵懂懂，改了就改了。当时这是实际上是法治的大忌、法律人的大忌，也各学法律的怎么可以不知道言论、集会权规定在宪法哪一条，怎么可以能够不知道合同法第六十条第二款说的是诚实信用原则。

这实际上只是说明了我们的法律教育的失败，因为大家对于条文没有体认，对于大家吃饭的饭碗感受不深。只有概念法学昌盛，法治才有希望，法律人才不再边缘！

hw8210

现在许多法科学生，4年毕业，法条没看过的比比皆是。真到司法考试，都傻眼了。

晕啊，几年学下来，口不能言，笔不能书。诉状都没见过。我当时也差不多是这样的。除了学生自己的责任，我们的法学教育是不是真的有点问题呢。

gjqdzzh

引用第6楼myyesky于2007-04-15 13:38发表的 :


“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”这话说是耶林针对概念法学派盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏的嘲讽，因为当时的法学研究基本是注释性的，法学研究基本没有独立性。
这话在我国仍有现实意义，江平先生94年在纪念《中国法学》创刊10周年的笔谈会上认为中国法学的研究还未走出幼年，指出“中国法学不摆脱注释法学，就不可能有成熟的法学”，当时的那个笔谈的主题是“走向21世纪的中国法学”，现在我们已处在21世纪当中，但是法学研究的独立性、自主性问题解决了多少？
05年邓正来先生在政法论坛上的“中国法学向何处去”一文又重新引起人们对中国法学主体性认识的思考。我们可能缺少的还是些自主性思考，而不是“亦步亦趋”地在政治家身后搞些“革命法学“、”注释法学“。

.......

“立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”，我和一些德国朋友交流的理解，他们更多的流露出是一种对于法律学作为一种学问和职业的叹息！法学家和其他知识创作者相比，生产的仅仅是一种暂时性的、少有永恒价值的知识产品，大家如拉伦茨说，“我不过是写了一本法学方法论的和一本马上会过时的债法教科书”，即便智者如拉伦茨，他的有名的债法教科书在87年就出到14版，可是在今天就因2001年的债法修订，而少有人问津了！所以反过来，也促使了大家对于条文的尊重，因为这是对于知识积累的重视，因为这其中有他们的“皓首穷律”的解读和创造！

当然司法判例就更不用提了。判例很多是按照条文来检索的，大家一查民法831条，就会出来雇主责任的相关案例，这对于参照以前相关判例十分方便！这也有益于学术和知识的积累。

gjqdzzh

引用第8楼hw8210于2007-04-15 14:05发表的 :


而楼主所要探讨的问题，似乎更大层面上是一个立法技术的问题。一步法律修订，要删除老的，加上新的，那么那些没有动的条文，其编号是否要改动的问题？老外是采取不动编号，只是在新增条文上另行编号的办法。而中国一般是说“本法现根据此次修订作出调整，现重新予以公布”，这样，未修订的条文自然也要跟着变动编号。这会给适用等带来一定问题，查询也不变。

我觉得采纳我国刑法典的方式还行，不动原条文，加修正案。这样可以比较好的反映出法律修正的延续性。
或者老外的方式也可以，要是想在15和16条中间插一条，就用“15条之一”就好了，没必要非把16条变成17条，后面的条文通通要倒退一号。牵一发而动全身啊。

至于这种立法技术背后，隐藏的却是对“法律条文”的态度，也就是法的稳定性和适用技术。这个问题就大了去了。我想说的是，目前中国就是这么个情况，什么都在变革，乱一点也是难免的。法律更新的快，改的快，总比不更新要好。法律抄外国人的多，总比不抄要好。等再过上20年，我们自己慢慢成熟了，那么立法和法学研究必然会有反思和回归，日本就是这样的。我们现在处在非常时期，慢慢来吧。


.......

hw8210兄明白我的意思！

但是我觉得我们不能因为现在是个过渡时期，而放弃长久的企划。对于立法者中大计，更要有一种长久的目光。实际上中国的民法典分部分出台，就是个十分重大的失策！这其实并不能加快速度和立法进程！相反，最终会造成资源和成本更大的浪费！