以借打电话为由拿走他人手机的行为如何定性？

niegm04

案情：

　　被告人胡建华， 1972年10月11日出生，双牌县尚仁里乡胡家村农民。

　　2005年4月18日晚上9时许，被告人胡建华租坐何某的摩托车返回时，以借车主何某手机打电话叫人送租车费为名，趁机拿起何某价值1008元的科健308手机逃离。

　　2005年7月13日晚上，被告人胡建华与刘某外出玩耍时，提出借刘某的手机打电话，尔后趁机拿起刘某价值1380元的联想A810手机逃离。

　　2005年8月4日晚上8时，被告人胡建华租坐黄某的摩托车从县城返回农村时，提出借车主黄某手机打电话给女友送车费，尔后趁机拿起黄某价值720元的海尔1000C手机逃离。

　　2005年8月24日晚上，被告人胡建华租坐冯某的摩托车时，向冯某借手机打电话，下车时假装找人借钱，趁机拿起冯某价值900元的天时达A608手机逃离。

　　被告人胡建华先后作案四起，涉案金额4008元，所得手机均拿到当铺当掉，所得赃款被挥霍。

　　分歧：

　　本案在审理过程中，对被告人胡建华以借打电话为由拿走他人手机的行为如何定性存在分歧。

　　分歧一、被告人胡建华的行为构成诈骗罪。

　　诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，该罪的本质在于“骗”，即骗取被害人的信任，使被害人产生产生错误认识，进而“自愿”地交付财物、处分财产。本案中，被告人胡建华以借手机打电话为由，骗取了四位被害人的信任，使四位被害人认为被告人胡建华仅仅是借手机打电话的错误认识，而自愿将自己的手机交给被告人胡建华，被告人胡建华却将被害人的手机变卖，因此被告人胡建华的行为构成诈骗罪。

　　分歧二、被告人胡建华的行为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

　　第一、被告人胡建华的行为不构成诈骗罪。理由是构成诈骗罪的一个重要特征是被害人基于认识错误而“自愿”处分财产，这里的“处分”应从两个方面理解：一是处分人是具有处分财产权限或地位、具有处分能力的人；二是被骗人是否有将财产转移给行为人或第三人支配或控制的意思。本案中，四位被害人是完全行为能力人，他们听信被告人胡建华借手机打电话的幌子后，将自己的手机交给被告人胡建华，并不是将手机的所有权处分给胡建华，而仅仅是将手机暂时给被告人胡建华用，赠送几个手机通话费用，在此时被告人胡建华对手机并不拥有所有权，也就是说，尽管被告人胡建华实施了诈骗行为，尽管四位被害人均受了骗，但四位被害人并没有因为受骗而将手机转移给被告人胡建华所有的处分行为和处分意思，被告人胡建华最终非法占有被害人的手机是后来的盗窃行为所致。综上被告人胡建华的行为不构成诈骗罪。

第二，被告人胡建华的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，其行为核心是秘密窃取。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。在司法实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃和诈骗并用，如施用骗术转移被害人的注意力，乘机窃取财物，这种行为也是属于秘密窃取的类型，在这种类型中，虽然行为人实施了诈骗行为，但这种诈骗行为实际上是为盗窃创造条件，是盗窃行为的前沿行为。本案中，被告人胡建华虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人胡建华趁被害人不注意的情况下携机逃离，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上被告人胡建华的行为构成盗窃罪。

　　分歧三、被告人胡建华的行为既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，而构成抢夺罪。

　　第一、被告人胡建华的行为不属于秘密窃取的行为。理由是本案中，被告人胡建华取得被害人的手机时是公开的，被害人也是明知把手机交给了被告人胡建华，彼此之间对手机的移交并无秘密可言，因此被告人胡建华非法占有被害人手机的行为不属于秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。

　　第二、被告人胡建华的行为属于趁人不备夺取他人财物的行为。理由是行为人在犯罪中实施了数个行为阶段时，主行为阶段吸收从行为阶段，整个行为的定性取决于起核心作用的行为阶段。本案中，被告人胡建华实施非法占有被害人财产的行为，是由以借打电话为名，骗取被害人的信任而暂时持有被害人的手机和趁被害人不注意持手机逃走两个行为阶段所组成，前阶段是为后阶段的实施创造条件，后阶段是前阶段实施的最终目的，整个行为起核心作用的是后阶段，即被告人胡建华趁被害人不注意持手机逃走。因此被告人胡建华的行为是趁人不备夺取他人财物的行为。

　　第三、被告人胡建华的行为构成抢夺罪。理由是抢夺罪是指以非法占有为目的，趁人不备公然夺取公私财物的行为，其本质是被害人会当场意识到自己遭受财物损失。本案中，被害人只是自愿将手机借给被告人胡建华打电话，并不是将手机交给其带走，而被告人胡建华却乘被害人不备，携被害人的手机逃跑，被害人已经意识到自己的财物遭受到了侵犯。综上，被告人胡建华的行为构成抢夺罪。

　　笔者赞同第三种意见。
niegm04言：这种以借打电话为名拿走手机的事情还真在我的一个朋友发生过，后来他后悔咋那么老实，一点警觉性都没有呢。这位胡建华同学还是不错的，起码脑子不笨，懂得利用人性的弱点和善良一面行骗。俺也同意这是抢劫罪，先诱骗，再趁人不备，实施抢劫。被害人只是自愿将手机借给被告人胡建华打电话，并不是将手机交给其带走，而被告人胡建华却乘被害人不备，携被害人的手机逃跑，被害人已经意识到自己的财物遭受到了侵犯。事实清楚，证据充足，法律适用，本庭宣判……

含笑饮砒霜

niegm04言：这种以借打电话为名拿走手机的事情还真在我的一个朋友发生过，后来他后悔咋那么老实，一点警觉性都没有呢。这位胡建华同学还是不错的，起码脑子不笨，懂得利用人性的弱点和善良一面行骗。俺也同意这是抢劫罪，先诱骗，再趁人不备，实施抢劫。被害人只是自愿将手机借给被告人胡建华打电话，并不是将手机交给其带走，而被告人胡建华却乘被害人不备，携被害人的手机逃跑，被害人已经意识到自己的财物遭受到了侵犯。事实清楚，证据充足，法律适用，本庭宣判……

抢劫？？

我来也

我同意是抢劫

天不为已

应该定盗窃，因为其没有使用暴力因此定抢劫个人觉得有失偏颇。

lz0573

是抢夺,而非抢劫

harding

应定盗窃罪。盗窃与诈骗在根本区别在于，物的所有人基于错误认识而产生的错误交付行为。很明显，借用行为不是交付行为。（参见张明楷教授的相关文章）抢夺行为，是行为人对物使用暴力，本案中，行为人是平和的借用行为，没有任何暴力。本案的关键，其实是承认所谓的“公取”行为，也可构成盗窃罪，而不仅限于“秘密窃取”。

mymail

张明楷的观点是盗窃

huleide

个人观点：在受害人没有觉察之前骗取手机并逃脱的情况下，胡建华应该是犯了诈骗罪；但是如果在他离开时受害人察觉了，就应该定抢夺罪了；如果是受害人察觉并试图夺回自己的财产，而胡建华继续以武力抢夺的话就应该定为抢劫罪

lluhrr

诈骗罪的构成是让所有人基于错误认识,作出处分,从所述案件看,显然手机主人都是有出借的意思,而没有处分的意思.因此不构成诈骗罪.从最终行为人获取财产的手段看,应是抢夺.

知微

引用第8楼lluhrr于2007-07-10 19:03发表的 :
诈骗罪的构成是让所有人基于错误认识,作出处分,从所述案件看,显然手机主人都是有出借的意思

............可是“借”电话的兄弟并不是以借的故意来“借”的哦。电话所有人以为是“借”而已。从案情字面描述看，偶支持诈骗说。
huleide同学说的具体、细致。偶也支持。

大勇

我支持张明楷的观点

541zxn

这个应该定盗窃罪！

业余法盲

盗窃罪！

依案情分析，当事人双方并未发生暴力、胁迫或者其他强制方法，而且并非作案者并非公然夺取，故抢劫、抢夺不符合客观方面构成要件；
我个人比较支持定盗窃！观点二我赞同

chengzi

首先，楼主没搞清楚什么是抢夺，什么是抢劫。在引用的案例里“第三种意见”所指的是“抢夺”，而在自己用蓝色字体评论的地方却变成了“抢劫”。其实抢夺跟抢劫是完全不同的两个概念，区别就是是否使用了暴力相威胁。

其次，这里面还涉及几个概念：“盗窃、抢夺、诈骗”。解释如下：
“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。”
“所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。”（注意关键词“暗中”。）

抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

从“盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪”三者概念分析，本案被告人胡建华的行为不可能是属于秘密窃取，其行为不能定性为“盗窃”。只有可能定为“抢夺”或者“诈骗”。究竟是“抢夺”还是“诈骗”与现场的实际情况变化有关，或者说与现场证人证词有关，如果能证明，被告人胡建华在拿了被害人手机逃离的过程中，被害人当场发现上当，要求被告人胡建华归还其手机，而被告人胡建华还是强行逃离的话，并且被害人无法当场追回，则被告人胡建华的行为构成“抢夺”；如果能证明，被告人胡建华在拿了被害人手机逃离的过程中，被害人当场没发现，而是后来才发现这是个骗局，则被告人胡建华的行为构成“诈骗”。
要定为“抢夺罪”或者“诈骗罪”必须达到一定数额以上才行，一般为2000元以上，所以本案累计超过了这个数额，所以可以相应定罪。

对于以上“盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪”概念的解释本人参阅如下链接：
http://www.hicourt.gov.cn/xingsh/xingsh_list.asp?id=100
http://www.hicourt.gov.cn/xingsh/xingsh_list.asp?id=102
http://www.hicourt.gov.cn/xingsh/xingsh_list.asp?id=101

mymail

个人倾向于定盗窃罪。
首先，刑法第264条并未将盗窃限定于秘密窃取（国外一些国家的立法例与司法实践也未将盗窃限定于秘密）；
其次，刑法对窃取的手段与方法也未有限制。只要不是以暴力实施，以平和手段实施——如本案以诈骗方法取得，也可。
张明楷举过一些例子，如：行为人将他人从室内骗至室外，然后自己进入室内，窃取财物的构成盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走，也构成盗窃罪。（见张明楷著《刑法学》（第二版），法律出版社，2003，768页。
至于，盗窃与诈骗、抢夺罪的区别，五楼的学友已说很清楚了。