sdwzk的StPO学习录之二（第5-6章）

sdwzk

第5章 期间、回复原状

第42条wzk译：以日（天）确定计算的期间（wzk，即期间以天计算），时点（Zeitpunkt，不解）或事件开始之日不计入，此后开始计算期间。

第43条第1款wzk译：以周或月计算的期间，终结之时为最后一周或最后一月的，在名或数上与期间开始之日相同的那日期满。若最后一月没有该日，期间以该月最后一天期满为准。（wzk认为，前句指：若期间从本周一开始计算，在x周之后，亦应在周一结束。若期间从5月1日开始计算，在x月之后，亦应在x月1日结束，若碰到31日……）

第45条第1款第2句，有误。wzk译：当向裁决（回复原状的）申请的法院及时提出申请时，期间的证明要求视为已经满足。（对障碍原因说明及证明之，roxin，S.201）
第45条第2款：证立请求的行为事实在提出申请（请求）时或在有关申请的程序中（裁定申请的程序中）予以证明。在申请时限内误过的审理行为要补足。已经补足的，回复原状可不经申请而启动（gewaehrt werden)。

§46
（1）原先有权（被任命）对案件适时审判的法院负责对申请进行裁定。
（2）准许申请的裁定不得抗辩（Anfechtung，撤销）。
（3）否决申请的裁定可以马上抗告（Beschwerde)。

§47补入
（3）回复原状的裁定中断法院判决的法律效力（*既判力），但逮捕、收容命令（StGB第63条以下）及其他的已经开始产生法律效力的命令仍然有效。对于逮捕或收容，准许恢复原状的法院可以将其废止，如果其产生的前提已经消失没有进一步的必要。否则，依据第126条第2款有权管辖的法院应立即（将犯罪嫌疑人）还押候审。（*即送到监禁场所等候审判）

第6章 证人

§48（增补）
传唤证人应告知（unter Hinweis auf with reference to ）维护其利益的程序规定、证人保护的可能措施和缺席的法律后果。

§49
询问联邦总理应在其住所内进行。不得传唤其到主审程序中，但可在主审程序中宣读对他的司法询问笔录。

§50
（1）联邦议院、联邦参议院、州议会或州议会的下院的成员，对其讯问应在其进入会议场所期间就地（*会议地）进行。
（2）对联邦政府或州政府的成员应在其公务场所进行讯问、或者当其于公务场所之外的地方逗留时，在逗留地讯问。
（3）对于上述规定以外的情形，对于第1款所指称的机关的成员的讯问，须取得该机关的许可；对于联邦政府成员的讯问，须取得联邦政府的许可；对于州政府成员的讯问，须取得州政府的许可。
（4）第1款所指称的立法机关的成员和联邦政府成员或州政府成员，当其已在主审程序之外被讯问，不得再被传唤至主审程序。他的法院审理笔录得在主审行为时被宣读。

§51
（1）依法被传唤但届时不出庭的证人要承担因其缺席造成的费用（*成本）。同时，得对其处以（秩序）罚金，以及在罚金未缴付时处以秩序拘留。也允许对证人实施强制答辩（出庭），相应地适用第135条。反复缺席者，可再处以秩序罚（*罚金及秩序拘留）。
（2）如果证人的缺席被及时原谅，可不科处费用和处以秩序罚。若第1句的原谅并不及时，那么，仅当确信（*通过证明使人相信）证人对谅解的迟后并无过错时，可不科处费用和处以秩序罚。证人随后被充分原谅了的，以第2句为前提的相关命令废止（*撤销/失效）。
（3）准备程序（*侦查程序）的法官及受托、受命的法官（*即受命推事、受托法官，roxin，S.242）也有作出这些处分的权力。

§52
（1）以下人有权拒绝作证：
1.与被告有婚约者或与被告达成建立生活伴侣关系的约定；
2.被告的配偶，即使婚姻关系不再存续；
2a.被告的生活伴侣，即使生活伴侣关系不再存续；
3.与被告是或者曾经是直系血亲或姻亲者、三代以内旁系血亲或两代以内姻亲者。
（2）未成年人由于缺乏成熟理解力或者，未成年人或其护理人(*照顾儿童之人，roxin，S.245，李译为被监护人，错误。）由于精神病或精神、心理障碍，对拒绝作证权的意义缺乏足够认知，则仅在他已经准备好作证陈述和其法定代理人同意询问时，方可对其询问。若法定代理人本身是被告的，则他不能就拒绝作证权的行使作出决定；如果法定代理权由父母双方行使，该规定同样适用于未被起诉的父母一方。
（3）拒绝作证的权利人，包括在第2款情形中有权就拒绝作证权行使作出决定的代理人，在每次询问前应被告知权利。他们在询问期间可以撤回对该权利的放弃。

§53
(1)以下人也有权拒绝作证
……
3.律师、专利律师、公证人、会计师、宣过誓的审计师（吴译稽核人员）、税务顾问及税务代理人、医生、牙科医生、心理医生、针对儿童和少年的心理医生、药剂师和助产士，对于在其职务行使中被信任告知或知悉的（有权拒绝作证），律师协会（Rechtsanwaltskammer）的其他成员也视为律师。
3a 依据《妊娠冲突法》（Schwangerschaftskonfliktgesetzes，吴译：说明、避孕、家庭计划及咨询法，roxin，S.245）第3条和第8条被认可的咨询中心的成员或受托人，对于在其职务行使中被信任告知或知悉的（有权拒绝作证）。
3b 麻醉品依赖问题的顾问，在由机关或公法上的社团、机构、基金会（李译仅限于公法上的基金会，有误）所认可的或设在其处的咨询中心，对于在其职务行使中被信任告知或知悉的（有权拒绝作证）。
4.联邦议院、州议会或下院的成员对于，因其作为上述组织的成员或他在行使该职务时被信任的人员及被告知的事实本身（有权拒绝作证）（roxin，S.248仅谈及事项，没有提到人person的拒绝做证，李译有多余部分）。
5.职业参与或副业地（mitgewirkt hat，roxin，S.247）参与有关出版物、无线电广播、影像纪录片或有助于授课或评论的信息服务和联络服务的人员，对于在准备、制作或传播过程中（获得的信息有权拒绝做证）。
  第1句第5项（*以上均属于第1句的内容）所指称的人员可对有关论述和文档的作者或寄送人，或信息提供者，以及对因其工作而(向其）提供的消息的人、对消息内容及自己收集有关该内容的资料和职业保证的对象有权拒绝作证。这仅适用于有关论述、文档、新闻、资料的编辑部分（*采李译）或编辑处理上的信息服务或联络服务。（*该句较难译，无参照，似与roxin所述不同，S.248）
（2）在第1款第1句第2项至3b项所指称的人员在其解除保持沉默义务时不得拒绝作证。取消第1款第1句第5项所述的对自己收集的资料及职业保证的对象的拒绝作证权，当陈述应当有助于对犯罪行为（重罪）的查明或者以下犯罪对象的调查时，
1.背叛和平、危害民主法治国或叛国、危害外部安全的犯罪行为
2.依据StGB§§174至176、179针对性的自我决定的犯罪行为，或
3.依据StGB§261第1款至第4款的洗钱、隐瞒不合法获得的财产价值。
以及用其他方式调查案件事实或侦查被告逗留地不可能或存有重大困难，仅在其负责范围内披露论述和文档的作者、寄送人，或信息提供者，或根据第1款第1句第5项对因其工作而(向其）提供的消息的人或消息内容。

注释
根据《联邦宪法法院判例集》（v4.8.1992 I 1585 - 2 BvQ 16/92 u. a. -）StGB§218b第2款第1项中的被认可的咨询中心视为《说明、避孕、家庭计划及咨询法》所指称的被认可的咨询中心。（咨询中心，冯军译为被承认的建议机关，见冯译StGB§219）

§53a
（1）第53条第1款第1句第1至4项中所称的人员的助手（助理人员，roxin，S.246）和为执业而从事上述职业准备的人（学徒，roxin，S.246），视为上述人员。助手的拒绝作证权的行使，由第53条第1款第1句第1至4项所指称的人员决定，但决定短时间内不能产生者除外。
（2）保持沉默义务（第53条第2款第1句）的解除也适用于助手。

§54
……
（2）对于联邦议院、州议会、联邦或州政府的成员，及联邦议院和州议会的议会党团的职员，适用对他们而言标准的特别规定。
（*Fraktionen 议会党团。派别。由具有相同政治主张的、一般来说属于同一政党的议院在联邦议院组成的人民代表机构。议会党团在联邦议会中享有特殊权力，如参加各个委员会、元老会以及得到财政上的支持等)
……
（4）以上规定也适用于，当上述人员不再担任公职或议会党团的职员，或其委任终止，对于在其受雇履职期间或委任期间发生的，或在其受雇履职期间或委任期间所知悉的事实。

§55
（1）任何证人均可拒绝对以下问题的询问，即对该问题的回答有可能给他自身或第52条第1款所指称的亲属之一招致被诉追犯罪或违反秩序的危险。
（2）证人应被告知拒绝询问的权利。

§56
支持第52条、53条、55条所规定情形中的证人拒绝作证的事实，依要求要给予证明。对证言作肯定的宣誓（李译宣誓保证）视为证明已足。

§57
在询问之前，证人要被告诫应如实陈述、指明宣誓的可能性、告知其不正确或不完整陈述的刑法后果。在宣誓的情形他应被告知对宣誓的意义及在宗教性宣誓和非宗教性宣誓之间选择的可能性。

§58
（1）询问证人要单独地和之后要询问的证人不在场时进行。第406条第1款第1句不受影响。
（2）当出现了为下一步程序所要求的情形时，在侦查程序中可与其他证人对质或与被告对质。

§58a
（1）证人询问可录制在音像载体上，以下情形应采取录制：
1.16岁以下的刑事被害人，或者
2.当有证人在主审程序中可能不被询问之虞（不作证），和录制对查明真相是必需的。
（2）音像载体只能用于刑事追诉的目的，和仅当对于查明真相是必需的时才是允许的。相应地适用第100b条第6款。关于准许权利人查阅制品（*音像载体）副本的规定，相应地适用第147条、第406e条。副本不得复制，也不得外传。一旦不存在继续使用的正当性，制品应马上交还给检察官。在除上述机关以外场所查阅制品或交付副本的，须经证人同意。
（3）若证人反对依据第2款第3句准许查阅对其询问录制的副本，在该场所可将制品转成书面笔录供依据第147条、第406e条的权利人查阅。进行转录的人，须以附注的形式签名，从而确认转录的正当性。依据第147条、第406e条查阅制品的权利不受影响。证人应依据第1句被告知反对权。

§59
（1）证人仅在当法官认为陈述具有决定性意义或一个真实的陈述对其裁量而言是必不可少的时才宣誓。证人宣誓的理由不必载于笔录，但证人在主审程序以外被询问的，不在此列。
（2）证人的宣誓须单个进行，且在其接受询问之后。若无其他规定，应在主审程序中进行宣誓。

§60
免于宣誓的，指
（1）询问时未满16岁或者因缺乏成熟的理解力、因精神病、因精神上或心灵上的障碍对宣誓的意义和本质没有充分认识的人。
（2）其行为系调查对象或涉嫌参与了行为或包庇、挫败刑罚或窝藏，或因此已经被刑罚判决了的人。（roxin，S.253）

§61
第52条第1款所指称的被告的家属有权拒绝作证宣誓，对此，他应被告知。（roxin，S.253所述的内容与李译相一致，但与现行条文不同，实是李译的第63条。）

§62（李译的第65条）
准备程序（*侦查程序）中允许宣誓，当
1.有延迟的危险（*危险迫近），或
2.预料到证人将受碍于在主审程序中出现或存在第59条第1款的假定。

§63（李译的第66b条）
若证人由受托法官或受命推事询问，只要在法院的委托或受命中要求，必须宣誓。

§64（李译的第66c条）
（1）非宗教性宣誓的誓词如下进行，法官向证人说：“你向全知全能的上帝发誓，您将尽其所知，所述之言纯属实言，无所隐瞒。”
  证人说如下的话：
“我发誓，上帝保佑”（*无意义，仅是一种誓词形式）
（2）非宗教宣誓的誓词如下进行，法官对证人说：
“你发誓，您将尽其所知，所述之言纯属实言，无所隐瞒。”
  证人说下面的话：
  “我发誓”。
(3)如果证人表明，它作为一个宗教或信教的团体（李译教义团体）的成员想使用该团体的誓词形式，那么他可在宣誓中添入该形式。
（4）宣誓人在宣誓时应举起右手。

§65（李译的第66d条）
（1）如果证人表明，他出于信仰或良知（道义，roxin，S.257良心）不想作出宣誓，那么他应当确证（李译具结）证言的真实性。确证视同宣誓；对此证人须被告知。
（2）证言的真实性以下述方式确证，法官对证人说：
“您在知道你在法庭上的责任的情况下确证，您将尽其所知，所述之言纯属实言，无所隐瞒。”
  证人说下面的话：
  “是”。
（3）相应地适用第64条第3款。

§66(李译第66e条仅涉及哑人宣誓，但roxin提及的是喑哑人，即聋哑人）
(1)有听力或语言障碍的人宣誓可选用复述（*跟读）的宣誓形式（*roxin区分了宣誓形式Eidesformel和宣誓之条文Eidsnorm，S.256）、或抄写并署名的宣誓形式、或借助于一个法官延请的理解中介入的帮助。法院应准备合适的技术支持。有听力或语言障碍的人应被告知选择权。
（2）法庭可要求书面宣誓或命令延请一个理解中介人(*翻译），当有听力或语言障碍的人不行使第1款的选择权或者选择一个非第1款所规定的宣誓形式或者可能导致不相称的费用。
（3）相应地适用第64条和第65条。

§67
已经接受附誓询问过的证人，在同一侦查程序或同一主审程序中要再次询问的，法官让证人援引前面已作出的宣誓代替再次宣誓，以确保证人陈述的正确性。（*李译甚好）

§68
（1）询问依次进行：证人的名、姓、年龄、婚姻情况（*从李译）、职业或住所。担当公职身份的证人可说明其职务场所以代替住所。
（2）当有因住所说明可能给证人或他人招致危险之虞时，证人可被许可说明其商业或职务场所或一个其他可传唤到的地址，以替代住所之说明。在前述第1句所述的前提下，主审程序的主持人（审判长）可许可证人不必说明其住所。
（3）当有因证人的身份或住所、居所的公开可能给证人或他人的生命、健康或自由招致危险之虞时，他可被许可在身份说明（即身份人别资料，roxin，S.255）时不提供或仅提供一个以前的身份。但当他在主审程序中被询问时，应说明他以何种身份知道所证明的案件事实的。足以确立证人身份的材料应保存在检察官处。当危险解除，材料才能归于案宗。
（4）如果需要，可向对证人询问其在所涉案件中有关其可信性的情况，特别是其与被告或受害人的关系。（*李译甚好）

§68a
（1）可能使证人或第52条第1款意义上的亲属之一丧失信誉（败损名誉，roxin，S.255）或者干涉其个人生活领域的事实发问，仅当必不可少时，才可提出。
（2）对证人前科的发问，仅在查明前科对于决定第60条第2项的条件的存在或者判断证人的可信性是必需的时，才可提出。

§68b
没有律师帮助的证人，在询问期间经检察官的同意可被委派一名律师，当其显然不能自己行使权力和其值得保护的利益通过其他方式不可得到维护。询问事项为
1.重罪
2.依据刑法第174至174c条、179条第1至4款、第180、182、225条第1款或2款，第232条第1或2款，第233条第1或2款或依据第233a条规定的轻罪，或者
3.其他职业地或惯习的或是犯罪团伙成员或以其他方式有组织地实施的有严重后果的轻罪
时，可基于证人或检察官的请求命令委派（律师帮助），只要存在第1款规定的条件。委派相应地适用于第141条第4款和第142条第1款。委派决定不可抗辩（撤销）。

§69
（1）证人应被要求说明有关他知道询问事项的情况。（*不好译。roxin，S.255）询问之前，要向证人说明调查事项和被指控的人，只要存在此人。
（2）为了陈述的释明和完善，及探求证人所知的依据，必要时可进一步发问。
（3）对证人的询问相应地适用于第136a条的规定。

§70
（1）无法定理由拒绝作证或拒绝宣誓的，对证人征收因其拒绝造成的费用。同时，对其处以秩序罚金（roxin，罚鍰，Vgl.§51）和在秩序罚金不能征收时，处以秩序拘留。
（2）为强制作证可命令拘留（李译为羁押，吴译roxin为拘留-强制拘留，S.254）；但是拘留期间不得超过每一审级审理的终结期间（roxin，S.254），也不得超过6个月。
（3）侦查程序中的法官，及受托法官、受命法官也有此种处分的权力。
（4）若处分已经使用完毕，在同一程序或以同一行为为诉讼标的另一程序中，不得再次命令。
§71
证人要依据司法补偿及赔偿法来补偿。（李译为证人及鉴定人补偿法，roxin，S.258亦同，ZSEG原文为Gesetz über die Entsch鋎igung von Zeugen und Sachverst鋘digen。与本条中的术语不一，不知是否一法异称）

sdwzk

几点说明
1.该部分现行法已经做了很多修改，与李译甚至与roxin的刑诉法都有不同的条文。
2.在word格式下，我本已经将与李译不同的做了标注，但在此显示不出来。请仔细对照。
3.该部分接之前本人所发的学习录之一（该帖想必已经沉没了吧。）
4.与其纠正，不如自己翻译，所以，学习录之二我自己翻译的比较多。以后有时间将陆续提供后续条文。

何太痴

我期望在法律版能越来越多此类帖子。

可是，如传言所说，网络似乎真的是无法让人沉下心来做学问的地方，但我希望这一点终究可以改变，使网络可以承载思想的交流、知识的传播，让我们不断找到学术的伙伴，共同寻求真知。

年余未见，SDWZK兄在学业上更加精进，可喜可贺，可能短期内兄会感到曲高和寡，但相信通过大家努力，兄、以及每一位朋友能在这里不断找到新的知音，还请兄继续将心得与大家共享。

hw8210

支持。
有时候的确有点困惑，每个人的领域差别都挺大的，很难形成一个共同的讨论圈。

但是，我想大家可以把法律版当成一个基地，有点心得就发上来，不管是不是曲高和寡，最起码，自己的心得在这里得到“交待”了。

martinu

§71 StPO 的问题

Quelle: Wiki

Das Gesetz über die Entsch鋎igung von Zeugen und Sachverst鋘digen (ZSEG, auch ZuSEG) regelte früher in Deutschland die Entsch鋎igung von Zeugen und Sachverst鋘digen. An seine Stelle ist mit Wirkung vom 1. Juli 2004 das Justizvergütungs- und -entsch鋎igungsgesetz (abgekürzt JVEG) getreten.

sdwzk

感谢martinu兄指点