【书评】于无声处听惊雷---读钱卫清先生《影响司法过程的力量－法官决策论》

spuer

我的心中有个春天，那里的花好美。唉，遥望南山，不禁神驰了。



                 于无声处听惊雷
        
            －－－读钱卫清先生《影响司法过程的力量－法官决策论》



  钱卫清先生在《影响司法进程的力量》一书中引言写道“律师为何怕打官司－研究法官决策的意义”，看到这个题目，我作为一个多年从事审判业务的法官当时是颇不以为然的，经验性的想来必是一本以偏颇角度对司法体制乃至法官素质的牢骚篇了。但在翻阅了全书以后，发现我这个法官对该书评价的决策过程已经被钱卫清先生提前刊印成了铅字，这不由的使我产生敬佩和惊讶，以至于在一气读完全书后意犹未尽，不时掩卷沉思，对钱卫清先生书中的真知灼见不时还要翻回去几段，再细细的品读一番。法官的决策，特别是我国现阶段法官的决策，历来掩盖在混乱和争议的迷雾中。一来可能是圈内人事私下的话题，不愿暴于人前，抑或如东坡先生《题西林壁》中所言“不识庐山真面目，只缘身在此山中”；二来专业研究人员素来依仗西风东渐之势，喜欢对司法体制进行比较法上的良莠比对，观乎于制而失之于人，缺失了司法实务界的共鸣，实质在于未能如钱卫清先生一般进行真正实务上如此细致入微的体察和分析。法律人都知道Think Like A Lawyer（象法律人一般的思考问题），但在中国的法学研究领域确很少有人Think Like A Judge（象法官一样的思考问题）。钱卫清先生这样在中国四级法院里工作过的业内资深人士，同时具备了这两种难得的思维方式，借用钱卫清先生本书《后记》里的比喻，这是个“Stephen King”(“体制化”烙印)。这个“Stephen King”或有钱卫清先生的诸多无奈在其中，但关心和关注司法实务特别是法院工作的读者却有幸借助钱卫清先生清晰而稳健的笔锋第一次触摸尘封下法院乃至法官决策过程的脉搏，诸君幸甚。

  本书突出的特点在于对法官决策这种司法活动构建了科学、准确的理论框架和分析的方法，使得看似漫无边际的法律、司法、伦理、道德、制度等现象得以梳理成合理的框架呈现在读者眼前，这是尤为难得专业水准。本书以一种宏大叙事(mata-narrative)的方式展现，以确立法官决策概念为前提，通过对法官决策的组织体系、规则体系与价值分析的框架进行分析和解释，结合案例的分析，使法官决策体制的以抽象性的展现，并在其过程中提出了切乎实际的改进思路。对于司法现象的分析和陈述，通常的表述方式为历史、体系和美学意义的叙事，前者譬如杨鸿烈先生的《中国法律思想史》，本杰明·N·卡多佐的《司法过程中历史、传统和社会学方法的作用》，后者如朱苏力先生的《法治及其本土资源》、冯象先生的《政法笔记》。对比以上几本著作，可以看出，当今的法学理论学界似乎并不常用宏大叙事(mata-narrative)般的表述方式来对待司法实务中的现象，而更喜欢采用美学意义的叙事方式，钱卫清先生的本书与之对比则显得颇有趣味。宏大叙事(mata-narrative)的方式不被朱苏力、冯象等先生青睐可能是基于这种体系方式对概念的行构，逻辑体系的确立有极高的要求，严谨的体系结构对于结论的科学性和说服力有必然逻辑上的要求，但这种方式也会产生自身的体系性危害，即把丰富社会简约化以至屏蔽原本关怀的客体，这在哲学上可能是喜好现代哲学风格或受其影响的学者所厌恶、回避的。抛开理论的逻辑性，采用具体、散文式的美学叙事的方法显然更利于作者控制文章的节奏，而这种具有阅读快感的美学叙事的风格无疑在消费时代有着更多的共鸣和认可。从这一点上说《法治及其本土资源》和《政法笔记》无疑在通俗性、可阅读性上高于本文。

  那么本书为何要“固执”的采用概念、体系的宏大叙事(mata-narrative)方式？这个问题其实直接导出了钱卫清先生的写作目的：即谁应当读这本书。对于法官的决策过程，谁应当给与关注的问题？在回答这个问题前，我们首先应当对科学体系表现我们的敬意，即社会科学之所以为科学，就是表现在可行构的基础之上，抽象性必然是行构的前提和逻辑要求。本书涉及到法院决策的体制、思维、载体，决策中的事实认定、法律适用及程序控制，自由心证原则在决策中的作用，证明标准问题，推定问题，决策因素与制度构建，法官决策与律师策略等诸多方面，可以说涵盖了与现行民事审判相关的全过程，采用社会结构的三角形模式为分析工具，因循概念而行构体系，无疑更好的体现本书清晰的脉络，不致使人读后产生混乱的印象，这是由本书语涉的内容所决定的。正如英美法系中本杰明·N·卡多佐法官所言：“哲学的方法有一个对它有利的确定的前提假设。它在解决众多纷繁复杂的案件中起着其他方法所不能起到的作用，它追求实质与形式的对称、逻辑上的前后一致、寻求法律结构上的对称。一旦给定这个基本概念，所有的人都会同意，在用诸多方法得出结果时，占优势的方法是哲学的方法”.从另一个角度分析，本书在一定篇幅和体例上对现行的民事诉讼各个阶段的程序进行了详尽的说明和分析，以钱卫清先生在法律实务、理论界的“巨匠”地位（清华大学法学院“律师巨匠实务培训”项目特聘律师实务专家 中国法学会会员 中华全国律师协会民事业务委员会委员 中国社会科学院法学所硕士生导师），完全可高台高举，显然本书并非仅仅局限于理论界阳春白雪般的讨论。这些入门类说明对于资深的法律人士似乎关注价值不大，但对于不曾专门研习法学的普通人或刚刚进入法学门槛的学习者来说，这些制度的说明和分析无疑具有巨大的参考和学习价值，理法相溶，知行结合，殷殷之情，跃然纸上，可谓润物细无声。从这个角度来考量，本书采用科学的逻辑体系结构更具有参考、学习和收藏的价值。
  
  本书的另一个特点在于Think Like A Judge（象法官一样的思考问题）。本书与其他分析、判断法官行为机制的最大区别在于深刻洞察了目前法院运作机制和法官心理活动的成因，其中尤为精彩的是对“承办法官”体制弊端的分析。其实“承办法官”是对外称谓，法院内部称之为“案件主办人”，在现行法院运作机制上，这个制度是常被观察者忽视的黑点。钱卫清先生通过对“承办法官”体制观察和体会，明确指出这是个导致合议制度“名存实亡”的根源，这不仅使得法官的清廉性、公正性、独立性得到损害，在体制上实质导致了“司法大众化”而非精英化的运作方式。现行的“承办法官”体制要求法官专注于整个诉讼的程序操作而非审判，从传唤当事人、会见当事人、接受材料、订立开庭时间、审理、发送判决书。一来导致法官从事大量简单、重复的低效劳动，导致法官人数和需求之间产生大量矛盾；二来法官不得不在非审判时间大量接触当事人及其代理人；影响公正性。二者相结合是导致法院不得不实行“司法大众化”而非司法精英化的重要原因之一。本书还以法官和法院为观察主体，考量非正式决策主体对法官决策的影响，分析了其原因、主体和后果，对我国法律实施必须具备法官决策思维的专业化特征及其问题进行了详尽的社会考量。这些以法官为视角的考量，揭示出以往学者所忽视或被概念屏蔽了的“生活世界”，正如康德所言：理性(logos)的任务是为‘内容’赋形。书中所思所叹，我作为一名法官心有戚戚，感同身受。尽管被钱卫清先生所揭示的法官决策机制有些并不使法官们产生愉悦的情感，但法官们这种毫无愉悦的心情却折射出现法官群体的某些无奈和制度不能承受之痛、可以说本书所展现的法官决策机制现象是使人感到十分沉重的，对于揭示者和被揭示者皆是如此。基于生活经验的差别，无论对于本书各阶段性结论认同与否，这都是一部有“血”有“肉”的书，而这正是本书的灵魂之所在。

  “显性”抑或“非显现”的困惑。本书可以看出钱卫清先生的困惑在于在“显性”抑或“非显现”的问题上。这涉及到2个层面的问题，一个是本书写作技术问题上的困惑，另一个是哲学问题上的困惑。正如本书在《前言》中所说的“……与其说是司法体制与法官决策体制出的顽疾，毋宁说它正以另一种非正式体例或‘体制外的体制’在运行，一种是显性的正式的宪政体制，一种是隐形的非正式的江湖体制”。这两者实在的体制在本书中如何展现，可以说是前述两者问题结合所产生的困难。“隐形的江湖体制”的展现不当一来会使本书在立场上处于危险的境地，二来这种写实画景的“江湖”描述过重会使本书沦为野史类的趣谈夜话而非合于原本精细设计的逻辑体例和结构，再者这种“隐形的江湖体制”和显性的体制博弈没有广泛、祥实的资料考证，究竟有多大的说服力和认同感也是影响到本书原本结论的危险之处，故而钱卫清先生选择了一个较“显性”的表述方式。但这种“显性”的表示是否能在读者中产生“显性”的结论，则见仁见智了。但是钱卫清先生语涉的“显性的正式的宪政体制”一语，恐怕就会引起争议，毕竟我国是否“宪政国家”在学界也是颇有争论之事。再以本书中“司法大众化”和“司法精英化”为例，这更能反映钱卫清先生所说的“应然”和“实然”的问题。法官的精英化在中国是个具有争议的话题，关于司法机构大众化还是精英化在我国有一个政策和哲学上的沿革因循，个中原因颇耐人寻味。我国司法重要的指导思想之一即司法大众化，这是在解放区时期至建国以后逐步建立和完善的。强世功先生在《权利的组织网络和法律的治理化－马锡五审判方式与中国法律新传统》一文中曾详尽的考证和分析马锡五审判方式在我国司法机关产生的必然和特点，指出马锡五审判方式的目的就是以群众化路线对抗国民党政府的司法精英化来达到夺取司法控制权的政治目的。如果以同样的或质量上类似的司法体制来对抗和代替国民党政府的司法体制，这对于当时的共产党领导下的解放区和政府而言是不可能实现的任务（时至今日，台湾地区的其立法、司法体制仍远远高于大陆地区），而这种任务在政治和权利组成上又是必须的要件，故而马锡五审判方式代表的司法大众化路线的建立和完善有其历史的必然性。司法大众化路线在过去的一段时间里毫无疑问取得了巨大的胜利，但随着社会结构的稳定和经济的发展，司法大众化路线在我国出现了同样的负面消极影响，即司法机构的素质和效率远远低于社会的预期和需求，这种社会需求和现实体制的断裂正如改革开放初期计划经济和市场经济的碰撞一般无可避免。钱卫清先生在本书中没有明确的提出和建议我国的司法应从大众化路线转化为精英化，但从其提高法官待遇，改善法官认定、考核方式，严格法官审理职责和对错案的认定与法官职责的关系等建议的看来，钱卫清先生显然是用“非显性”的方式谨慎地表述了自己的看法。纵观全书，法官决策体制的改良实质指向的目标也是如此，显然钱卫清先生的探寻之旅是有积极而明确的目的。

  钱卫清先生在本书追求以某种‘体系’的方式来解释法官决策体制，无疑是科学的和明智的。另一方面,基于生活经验对其研究的题目投以人文的关怀。毫无疑问本书凝结了钱卫清先生曾经的法官情怀在其中，也包涵了作为法律人对司法的热诚和希翼。相信每一个读完本书的人都会将哲学体例和概念转化为个人对现行法官决策体制真实而生动的经验存在，而这种“实践理性”会随着我们对正义理念的不断追求迎来司法体制的春天，我相信这一天必定会到来。于无声处听惊雷，诚哉斯言。





                         二○○七年十二月二十六日

含笑饮砒霜

为了加亮标识

我把标题编辑成正式的标题了

spuer兄没有异议吧？？

maobu

“从这一点上说《法治及其本土资源》和《政法笔记》无疑在通俗性、可阅读性上高于本文。”一句中“本文”应为“本书”之笔误。
“以钱卫清先生在法律实务、理论界的“巨匠”地位（清华大学法学院“律师巨匠实务培训”项目特聘律师实务专家 中国法学会会员 中华全国律师协会民事业务委员会委员 中国社会科学院法学所硕士生导师），完全可高台高举，”“高台高举”的“台”应为“抬”之笔误。

sdwzk

愚以为，不如花三个小时来看书，用40分钟来写文章。

司法工作者成为研究的主体之一是一个基本趋势，但是，他们又如何表现出自己的良心和学术实力是个大问题，最好的方式是学者进入司法实践体系中，但又必须从事务性或劳务性工作中解脱出来，一来接触实践，二来又有中立的思考。
对于国内的大量法学著作一般都存在一个高估的现象，但等多年后只是发现那一排排队书籍其实是排成队列走入废纸堆或造纸厂的物品。当然对于楼主推荐的书在下没有看过，所以前面所说并不具有针对性。

对于法官的专业化与行政从属性问题短时间内是难以解决的问题体制问题，跟个别法官的立场无关。但一般而言，越是趋向专业化，就越能保证其技术上的中立性。原因很简单，宏观指示难以对具体入微的技术问题说三道四。目前司法中的问题多半是由于体制问题，也有相当一部分是技术性不足引起的。很久之前，贺卫方的批判是一个例子（包括苏力的回应）。对于司法的社会学考察就揭示出实际的一面。也就是司法的群众化问题。马锡五审判方式的出现是司法政治化的一个必然归宿，这样的问题反映到今天，说明今天的困境仍然没有走出马锡五大时代。不过，随着司法技术化的加强，群众化的趋势只是司法现代化的一个尾巴，或者，与西方司法反思的接轨之处。毕竟司法是社会系统之一部分。学术构建的社会生活毕竟不是真实的社会生活，群众化乃是学术与现实对应的一个必然选择。但根本是，司法乃是一门技艺，没有专业性就没有自豪感，没有其他审判人员的参与、没有准确的评估。此乃一个连锁的反应。我不知道钱先生是否回答了这些问题，但本人的潜意识里，觉得这些问题很重要。呵呵。

spuer

晕死，编辑了个威望大于10，结果自己也进不来了 ，还好有OPERA,加威望关键是本文原计划平面媒体刊登，自己不小心发出来了，恐怖的是我在Google上已经可以看到，这么一点点击，才2天的时间就可以搜索到，这个论坛太恐怖了 以后可不敢在这里乱发东西了，另外

spuer

另外，1－这只是我在本本上用紫光拼音敲出来的，Maobu兄的更正很对，关键在于一气敲出的初稿，自己写完也没什么心情再细看，现在看来仍有不少细微之处有明显的语病和逻辑错误，甚至有拼音打出的白字，惭愧，譬如“这在哲学上可能是喜好现代哲学风格或受其影响的学者所厌恶、回避的”，其中现代哲学风格应为后现代、“但这种“显性”的表示是否能在读者中产生“显性”的结论，则见仁见智了。但是钱卫清先生语涉的“显性的正式的宪政体制”一语，恐怕就会引起争议，”中连用2个“但是”的错误习惯。 “钱卫清先生在本书追求以某种‘体系’的方式来解释法官决策体制，无疑是科学的和明智的。另一方面,基于生活经验对其研究的题目投以人文的关怀”，句中句号应改为逗号等低级错误，汗颜！看来我这般散漫心性的人不太适合搞学问。
2－sdwzk的建议和看法很有见地。最近我的一个老兄折了，基层法院的院长，一把手，中国政法大学本科毕业的，业务水平很高，上过2年前的法院出得很著名的期刊封面人物，也得过全国最...的法官称号，结果－涉嫌贪污，最郁闷的是这个老刑庭的带头人1天就在纪委招了，我吐血一地。算了，不说了，说了烦！

spuer

对了，那个老兄是受贿＋贪污，双轨中，招的太快，让弟兄门连搭救的机会都.......... ,希望他能缓行，更希望他能大事化小，提起退休算了，唉，多少法院的精英弟兄折在这个垃圾制度上，痛心呀！！

maobu

所谓的双轨是典型的中国特色啊。

含笑饮砒霜

引用第4楼spuer于2007-12-28 00:45发表的 :
晕死，编辑了个威望大于10，结果自己也进不来了 ，还好有OPERA,加威望关键是本文原计划平面媒体刊登，自己不小心发出来了，恐怖的是我在Google上已经可以看到，这么一点点击，才2天的时间就可以搜索到，这个论坛太恐怖了 以后可不敢在这里乱发东西了，另外

你可以对内容加高于7的威望

而不是对主题加威

帮你编辑了

spuer

谢谢含笑饮砒霜兄的编辑，我对论坛这个功能不太熟悉，第一次使用这种方式，见谅。

含笑饮砒霜

应 spuer兄要求 去除威望限制

spuer

关于这本书的介绍，大家可以参看一下http://www.chineselawyer.com.cn/pages/2007-12-28/s42468.html

两寸小鱼

最近我的一个老兄折了，基层法院的院长，一把手，中国政法大学本科毕业的，业务水平很高，上过2年前的法院出得很著名的期刊封面人物，也得过全国最...的法官称号，结果－涉嫌贪污，最郁闷的是这个老刑庭的带头人1天就在纪委招了，我吐血一地。算了，不说了，说了烦！
  对了，那个老兄是受贿＋贪污，双轨中，招的太快，让弟兄门连搭救的机会都.......... ,希望他能缓行，更希望他能大事化小，提起退休算了，唉，多少法院的精英弟兄折在这个垃圾制度上，痛心呀！！

--------　制度有问题，不用袒护，也不用回避。但是，一个人的贪污腐败，根由却不能全部往制度上一推六二五的．
　　　　或者，事情正要倒过来，正因为制度存在弊病，所以我们更要时刻清醒，保证自己不同流合污，保证自己不被素所痛恨的东西吞噬．

jhwen68

谢谢！！！！

energy118

引用第4楼spuer于2007-12-28 00:45发表的 :
晕死，编辑了个威望大于10，结果自己也进不来了 ，还好有OPERA,加威望关键是本文原计划平面媒体刊登，自己不小心发出来了，恐怖的是我在Google上已经可以看到，这么一点点击，才2天的时间就可以搜索到，这个论坛太恐怖了 以后可不敢在这里乱发东西了，另外

加1个威望就google不到了

energy118

引用第14楼energy118于2008-01-12 21:25发表的 :

加1个威望就google不到了

游客看不到的东西google不到的，

google到的是http://www.readfree.net/html/200712/4558409.html
不是你的全文
所以放心发帖