挽个山花钓醉情－－笑谈偷开自己被扣押车辆的归罪问题

spuer

挽个山花钓醉情

            －－笑谈偷开自己被扣押车辆的归罪问题

   凡事有原因，本文讨论来源http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4557977，本坛兄弟“散淡的人”所发《偷开自己被扣车辆定啥罪》。既然是散淡的人发的，我不妨也用一种散淡的方式来参与讨论，这样可能弥补一下论坛过于严肃的气氛。

   我国刑法基于哲学体系移植的原因，也属于“拿来主义”的东西，但拿来的东西有本来就不属于我们，何况还要拿来最为玄奥的哲学体系。任何体系产生必然有其社会、历史、习惯、地理等渊源，咱们拿过来了就用，也不考虑人家产生的基础比如市民社会、资本体制呀等等咱根本就没有过，也许某些阶段性经验我们永远也不会经历。有些东西可能象朱苏力说的《也许正在发生》。这是硬伤。在这个层面上用外来的概念解释社会现象就会产生问题和分歧。我们的法学概念和体系现在就是“八国联军”时代，又一个彻底的文化征服，不同的是这种侵略咱们主动欢迎，谁被侵略的浅了，在人前还不好意思，显得没文化，素质低。满版的概念和各种名词都在争着展示自己被侵略的美好一面。我国法学被日本蹂躏颇有时日了，大多概念特别是民法的概念多来自日本，毕竟文字有渊源，但像“与有过失”等头大的东西就是这样变种了。我记得在日语里的“娘”一词实际是表示女儿的意思，由此可意看出日本人的变态不是一般的狠，我们在用它们的名词时一定要搞懂和我们正宗汉字的区别。

   书回正题，这个案例涉及关键词：占有、管理、扣押、非法处置、盗窃。正如我在回帖中所说“个人认为这个问题要考虑的核心在于民事财产权利和刑事案件中的财产权利认定标准是否存在统一和不同的问题，如果有统一的地方，认定的标准是什么，如果有不同的认定标准，各自的标准有是什么。混淆这两者的认定标准特别是规则条件的差异，讨论难免产生不必要的分歧。例如扣肇事车属于“管理”财产的行为吗？这种扣车的行为产生占有权利吗？这种“占有权利”和民法上占有权利是同一个概念吗？侵害这种交警部门这种“占有权利”对财产权利利人产生了损害吗？如果产生财产权益的损害，其理论基础又是什么哪？”，以这个思路来分析可能得出的结论比较有说服力，从方法论上界定概念进而解释现象显然也在逻辑上比较可靠。关于刑事和民事财产权利的联系和区别，在网络上有不少好的文章，有学术兴趣的朋友可以找来看看，我的观点也是建立在现有争议的基础之上。首先界定一个刑事中财产犯罪的定义基调，比较认同的方法是引用张明楷教授的《刑法学》的定义：“侵犯财产罪(也称财产犯罪、财产罪、财产犯)，是指以非法占有为目的，取得公私财物，或者故意毁坏公私财物的行为”，依照该书的观点，侵犯财产罪的法益，直接影响各种行为的性质与认定。基本有“本权说、占有说与中间说”（一下引用3种说法皆出自张明楷教授《刑法学》第二版）：

   本权说认为，财产犯的法益是所有权及其他本权。本权，是指合法占有的权利(如担保物权、抵押权、租赁权等)。本权说的理由主要有：(1)财产犯罪的对象是“他人的财物”，从沿革以及字面含义来看，是指“他人所有的财物”。(2)只有采取本权说，才能说明不可罚的事后行为。即只有将盗窃、抢劫等财产犯的法益理解为所有权及其他本权，才能解释为什么行为人实施这些犯罪后又毁坏该财物的，不另构成犯罪，而是评价在盗窃、抢劫等罪中，使事后的毁坏行为成为不可罚的行为。(3)刑法关于财产犯的各种规定以宪法为依据，而宪法所保护的是以所有权为核心的财产制度，所以，刑法主要保护财产所有权。与此同时作为补充，也保护所有权以外的本权。但是，在日本，旧刑法时代的本权说的法律依据，在现行刑法中已不存在；随着财产关系日益复杂化，需要保护占有关系，而不是仅保护所有权；本权说过于缩小财产犯的处罚范围，不利于维护财产秩序。因此，占有说逐步取代了本权说。

   占有说认为，财产犯的法益是他人对财物事实上的占有本身。占有说的主要理由有：(1)刑法没有将财产犯的对象限定为“他人的所有物”，旨在说明财产犯的对象不限于他人所有的财物，因而说明财产犯的法益不限于财产所有权及其他本权。(2)虽然从历史沿革上看，财产犯的保护法益是所有权及其他本权，但那是因为以往的时代财产关系较为简单的缘故。随着社会的发展，这种观点已经不能适应现在的形势。(3)占有说表面上可能使被害人取回被盗财物的行为也构成犯罪，但在不应作为犯罪处理的情况下，可以根据自救行为的法理，阻却行为的违法性。但是，占有说也存在缺陷：首先，它可能扩大处罚范围。例如，根据占有说，盗窃罪的被害人窃取被盗财物的行为，符合盗窃罪的构成要件，应以犯罪论处，这难以被国民接受。其次，占有说确实难以说明不可罚的事后行为为什么不可罚。在本权说与占有说都存在缺陷的情况下，中间说的产生便不可避免。  

   
   中间说是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说，意在既不扩大也不缩小财产犯的处罚范围。既然是立足于本权说与占有说之间的学说，就不可能不偏向某一学说，即或者是以本权说为基础的中间说，或者是以占有说为基础的中间说。

   张明楷教授在该书中提出自己的观点：财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利(他物权)以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。

   明确了争议的基本理论，就可以顺利展开预计的思路，先说我国刑法在财产型犯罪中适用频率最高的黄金八字，这八个字就是－－“以非法占有为目的”。从心理学的角度分析，一般看到这里会有70％以上的人仔细的去数那句话是不是八个字，这说明1－西化的语言表述含有错误的方法。这句话在表述方式上是错误的方法，给人的印象重点是八字而非那句话；2－话语权利的平等。如果是人民日报登出来估计没几个人认真较真，但在平等的网络世界，首先要经验性的验证，这是个权利意识平等的问题；3－消费时代的习惯。如果这几个字也数错，估计回帖的90％以上会兴高采烈的指出这个低级问题，反而忽略了文章罗列的苦心，就像音乐会结束了，很多人喜欢讨论的不是音乐的精彩与否，而是指挥家没系好的一颗钮扣！4－……好像跑题了，呵呵。

   “以非法占有为目的”关键在于其中的“法”是什么的问题。上面罗列的一大蕞观点就是说你在判断“非法”的时候，你的经验性的“法”是什么？民法的还是刑法的，区别和联系是什么。我要谈的是抽象性和具体事实的冲突问题。占有、管理、扣押、非法处置、盗窃都是抽象性的概念，我们将行为抽象性以后在能有系统体系的建立，但抽象性对于大千世界真的是真实而有效的反映的吗？这样的矛盾还表现在“抽象性”在权利范畴不断拓展的当今社会，是否具有足够的可归纳性。我们不仅要表现“理性人”，同时对“弱”者、“愚”者、“强”者、“智慧”者、“老”者、“残”者、“孕”者、“幼”者等不同情况给与“具体化”，使之从法哲学的“抽象的人”不断的回归一个个“具体的人”。实际上“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”（里佩尔在《职业民法》）。“占有”在刑法中如何的界定，和民法上的占有又又什么联系和区别？再看日本的变种名词“所持”，就是这个概念。其实在以上各种法益观点之中，有一个脉络可循，那就是刑法中的财产性认定基于民法的观点，但出于公法调整的需要，还包含了民法所抛弃的不法，在外延上积极追求和民法，其实应当说是商法的发展所平衡，力求对权利之权利进行规范。任何对这个问题的定论都是阶段性的合理偏见。我们所应关注的是更多的在生活经验的基础上把法律现象向生活靠拢，而不是追求该现象必须符合原有的概念、体系，因为法律人要面对的是社会生活而非概念体系。

   张明楷教授关于财产性法益的观点我本人不太赞同，理由很简单，因为我对刑法不熟悉，故而反对将简单生活复杂化。其观点“财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益”，其中需要法定程序恢复以为着为适用该理论必须给与辅导性的立法支持，这种为理论打补丁的方法是否说明理论本身的缺陷，在技术上有复杂化危险。“占有”和“对抗”的判定及其理由给与的理论空间太大，和罪行法定的合理内核是否有潜在的冲突？如果在理论上我们还没有一个成熟可靠的概念和体系可以容纳这个问题，不如且让它继续生活着，要知道错误的理论在刑法中谋杀的不仅仅是社会生活，更可能是自由和生命。我为ATM机取款事件而被所谓法学概念谋杀的同胞表示哀悼和愤怒。

   Maobu兄说“但是本案中公安机关确实是合法占有该车辆，徐某取回的行为侵犯了公安机关的占有权。如果徐某占有后再向公安机关索赔，如果公安机关无法查实该车已经由徐某取回，则公安机关要负赔偿责任。我认为应当以检察机关起诉的盗窃罪对其处罚”，我认为这话在maobu兄和很多人的心中都有这样一个潜意识，即危害性的表现不是事实的所在，而是思维的所在。这种规则就是忽视生活事实，追求归罪的理由。这个结论的错误在于你假设了一个不存在或尚未发生的所谓事实来得出有罪的结论，你作出这样的假设在司法实务上是及其危险的，这也是很多人所忽视的潜在推理思维方式。
“秘密窃取公力机关保管的财产，数额较大”可能是持有盗窃论的有力观点，但是窃取的客体的所有权利真的转移了吗？被保管期间的财产所有权利到底是谁的？如果公力机关仅仅是暂时的占有（保管），这种权利可以可以量化为数额吗？如果把偷自己被扣的车的价值算作盗窃的数额，那么所有人也拥有同样的数额却没有失去该物的所有权，多出的那份理论价值真的存在吗？问题就是：如果是偷，你丢的到底是什么！别告诉我你想说上一段的话！

   我很喜欢一个网友写的词：何当共煮清溪趣，挽个山花钓醉情。把概念扔到河里，我们需要的是二○○七年十二月二十九日星期六生活！在刑法的世界里，从来不缺少理论，唯独缺少这般对待生活的浪漫，仅以此诗与诸君共勉。

spuer

我很喜欢一个网友写的词：何当共煮清溪趣，挽个山花钓醉情。把概念扔到河里，我们需要的是生活！在刑法的世界里，从来不缺少理论，唯独缺少这般对待生活的浪漫，仅以此诗与诸君共勉。


二○○七年十二月二十九日星期六


自己编辑一下，一气写完没有校对，读的人辛苦了

maobu

“这个结论的错误在于你假设了一个不存在或尚未发生的所谓事实来得出有罪的结论，你作出这样的假设在司法实务上是及其危险的，这也是很多人所忽视的潜在推理思维方式。”
spuer君一语惊醒梦中人，多谢指点。

不过俺还是八卦一点，楼主主文中“罪行法定”应为“罪刑法定”之误。

对于是否构成盗窃罪，俺不同意楼主的意见。

spuer

拼音打字的好处就是打错了也可以让人猜的不至于很辛苦，我的结论是开放性的，欢迎大家反对我的意见和看法，会让我学到更多的东西

spuer

看的人多，发表意见的少，难道是我说的太含混了。举个例子吧，假设车辆的价值为A，那么交警部门扣押车辆对于这价值A产生什么影响哪？扣押以后可以看到车辆的价值A没有受到影响，只是分离出一个法定占有权利，这个权利原所有人暂时不能行使了。但A没有增加也没有减少，依然属于原所有人。如果说交警部门在扣押时候适用91条认定属于公有财产，依照该理论交警部门也拥有一个A，这时候会产生A+A=2A的情况。在理论上一辆车是不可能产生2A的，这也是生活常识。所以91条对财产性质的拟制并非授予一个拟制的A给公力机关，而是通过拟制财产的临时性质给与特殊保护，其目的在于保障公力机关顺利履行职责。如果认定所有人偷开回自己的车是盗窃，数额也只能A.。我们把取得设为A+,损失设为A-，可以看到行为人有一个非法的A+，对应的必须有个A-。问题是这个A－是算在交警部门还是原所有人？行为人就是原所有人，这个行为对其本身财产权利不产生A+或是A-。可以推定A-应当是交警部门负担了。但基于前述分析，A仍然在原权利人并未转移到交警部门，故而交警部门无A则无A-的可能。如果认定行为人盗窃非法取得A＋，就会得出行为人在盗窃时同时具有了A和A+，又得出了一辆车等于2A的错误结论。从这个角度来说，行为人不可能成立盗窃，或者说构成盗窃的理论无法成立。大家同意吗？

spuer

这种分析在非所有人对占有权利侵害的时候，行为人有A+，则必然对应所有人的A－，在理论和生活上依然成立。但不能说A－是指向交警部门的，A－只能指向所有人，占有不构成所有权利的转移。厚厚，我是不是说的太多了。

spuer

这种数量化的分析单独可以写出一篇小文章，题目是《Where is the beef》，呵呵

来风

“……如果把偷自己被扣的车的价值算作盗窃的数额，那么所有人也拥有同样的数额却没有失去该物的所有权，多出的那份理论价值真的存在吗？问题就是：如果是偷，你丢的到底是什么！……”对此，我要请教楼主几个问题了。

    一是如果查不出是什么人偷车，那么，作为扣车的单位不知是否要赔偿？如果要赔偿的话，那么，那个偷回自己车的人，本身没有失去车，同时又得到与车同价值的价款，这不知道是否叫做“多出的价值”？

    二是如果偷车的不是车主，如果后来查获了偷车人，并把车交回原车主，那么，是不是因为车主“没有失去该物的所有权”，因而不对偷车人进行刑事处罚？

    三是自己偷自己被公安机关扣押的车与别人偷车在处罚上有何区别（指罪名上是否有区别）？
  
   四是假设某人去盗窃银行，因为不能打开保险柜等原因，没有偷到任何东西，那么，对行为人是否以应以盗窃罪定罪处罚？再假设行为人盗窃了巨额财产，后来司法机关追缴全部返还了被害人，那么，是不是因为被害人没有造成实际上的损失，就不对行为人以盗窃罪定罪处罚？

  五是车辆被扣押期间，车主对车辆是否仍然拥有所有权，也就是车主是否仍然拥有占有、使用、收益和处分车辆的权利？
  ……

spuer

[quote]引用第7楼来风于2007-12-30 22:05发表的 :

0@_@0

本质就是一个谁的利益优先的问题，以此为出发点进行论证和辩护。“法学家”也是人，为了个人利益的最大化。。。。。。。嘿嘿

first163

你的探讨很有意义，但似乎你不是从物权的角度分析，还带有所有制的痕迹。
由于其已经暂时丧失了占有权，从而事实上暂时丧失了使用权、部分收益权和处分权。
由于侵犯了他人的占有权，事实上已经使他人（公安局）产生了丧失同等价值甚至更大价值的可能性，而且从社会公正性、合法性上分析，公安局还有个体（警察个人）因此遭受损失，包括价值的和名誉的。因此，是否判其为盗窃？并不取决于该行为，还要取决于行为目的，是否日后会进行索赔？这里就存在证据问题，是谁承担举证责任……而这种举证显然是极其困难的。如果要行为人举证，显然存在事实上明显倾向判为盗窃罪，有扩大的嫌疑，对个人有不公正的倾向；如果要公安举证，显然会减少惩罚的机会，对社会和其他个人有不公正的倾向，从经济学的角度看，是缺乏社会效率的。
你做什么选择？

energy118

妨碍公务
治安处罚

spuer

引用第10楼first163于2008-01-16 15:03发表的 :
你的探讨很有意义，但似乎你不是从物权的角度分析，还带有所有制的痕迹。
由于其已经暂时丧失了占有权，从而事实上暂时丧失了使用权、部分收益权和处分权。
由于侵犯了他人的占有权，事实上已经使他人（公安局）产生了丧失同等价值甚至更大价值的可能性，而且从社会公正性、合法性上分析，公安局还有个体（警察个人）因此遭受损失，包括价值的和名誉的。因此，是否判其为盗窃？并不取决于该行为，还要取决于行为目的，是否日后会进行索赔？这里就存在证据问题，是谁承担举证责任……而这种举证显然是极其困难的。如果要行为人举证，显然存在事实上明显倾向判为盗窃罪，有扩大的嫌疑，对个人有不公正的倾向；如果要公安举证，显然会减少惩罚的机会，对社会和其他个人有不公正的倾向，从经济学的角度看，是缺乏社会效率的。
你做什么选择？

个人考虑损失问题属于假设的条件，可能发生也可能不会发生，例如交警部门知道该行为不仅不会赔偿什么损失，还会对所有人该行为进行处罚。在这个偷开行为完毕程度上，侵害的客体应当是共力机关的社会交通管制，交警部门暂扣车辆的行为是为了交通管理的实现而非利用、使用该车的经济价值产生收益，这个交通管理的权利我认为无法量化，行政管理权力无法换算为金钱或其它的可比价值，故而对其管理行为进行侵害是侵害国家机关的管理机制而非财产权利。国家机关的交通管理行为的客体只能是交通行为而非财产利益，对车辆等暂扣、罚款等规范的目的也是为了矫正、保障行为的实现。当然引用现在刑法的通论对其处以盗窃罪可能符合现行刑法理论，但我认为这种理论值得进一步讨论。物权、债权都是刑法的法益，刑法的占有和民法的占有概念不同，刑法的占有并非仅指权利，更多是指明占有某物这一事实的状态。

来风

非法处置查封、扣押、冻结的财产罪归类于“妨害司法罪”一类。妨害司法罪侵犯的客体是司法活动的正常秩序，即国家司法权的行使。盗窃被交警部门扣押的机动车辆，侵犯的客体如果是司法活动的正常秩序，那么，无疑构成了非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，否则就不构成。
   
  1、是否具备非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的犯罪构成要件。诚然，公安交警部门具有双重身份，既是行政机关，又是司法机关。当它行使行政权力时，它是行政机关，当它行使侦查等司法权时，它是司法机关。本案中，它行使的是行政职权，而不是司法权，因此，盗窃行为侵犯的客体，不可能是司法活动的正常秩序。从这个思路出发，以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪处罚似有不妥。
  
   2、是否因为盗窃行为侵犯了国家机关正常的交通秩序，而只对盗窃者进行治安处罚。显然，盗窃行为违反了治安管理处罚法，妨害了交警部门正常的交通管理活动。但是，我们更应明确的是，该行为同时也侵害了其他更大的法益——他人的财物！盗窃行为具备了盗窃罪的犯罪构成要件，已经构成了盗窃罪，在既有犯罪又有行政处罚的情况下，不能以行政处罚代替刑事处罚。

   3、是否构成想像竟合犯。盗窃自己被公安交警扣押的机动车辆行为，也可能既构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，又构成盗窃罪，例如，盗窃了被交警部门为了刑事侦查扣押机动车辆的行为。这种情况应定为想像竞合犯。按照想像竞合犯择一重罪处罚的原则，应定盗窃罪，而不定非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。

   综上所述，本案应定盗窃罪，而不能定非法处置查封、扣押、冻结的财产罪；更不能只对行为人进行刑事处罚，而只进行治安处罚。

sdwzk

帖一个我很久之前写的的分析，老掉牙了，但看到大家讨论的那么起劲，就帖出来给大家做个参考。原有注释略去。

  行为人以暴力、胁迫的手段取回被依法扣押的财物，是否构成抢劫罪？笔者认为，在财产犯罪框架内解答这一案件是首选之举，至于是否构成妨害公务罪则属于其次。因为，一旦构成抢劫罪，其犯罪构成将完全涵盖行为人的行为，可以将可能的妨害公务行为吸收。而且主张以妨碍公务罪论处的，是“不构成抢劫罪的退而求其次的选择”。

  案件的核心在于被害人对于被依法扣押的财物是否有相应权利，即若认为这一行为乃行使权利的方式，只不过手段违法，则行使权利的目的可以阻却目的行为的违法性，如果行为本身符合其他犯罪构成，则手段行为单独构成其他犯罪，而目的行为与手段并不一体处罚。比如以索债为目的的绑架行为，其限制人身自由的手段行为以非法拘禁罪论处。具体到本案，被依法扣押财物的行政强制措施是否可以对抗所有权人占有、处分权利的行使？显然，依照行政强制的基本内涵，它是以公权力对所有权的限制，在扣押期间，所有权人对于财物的所有权处于休眠状态。所以说，即便是权利人也不得行使所有权。若行为人对行政强制措施有异议，可以寻求行政救济(行政复议)或者司法救济（行政诉讼），在相应救济未变更行政强制措施之前，扣押的状态一直抑制、对抗所有权的行使。换言之，被扣押的财物处于工商局的正当占有之下。这种占有只要扣押的形式要件符合即可，其实质要件是否具备并非必需。为防止公共权力机关对公民权益的肆意侵犯，必须限定行政行为以具备形式要件为前提，即程序合法。对于程序合法的行政行为，公民有容忍的义务，若有异议，应当另行寻求相应救济。所以，本案中，行政强制措施是否足以对抗所有权，前提在于扣押的程序合法，至于“金六福”酒是否是真酒则不在考虑之列。但如果扣押的程序不合法，则扣押不产生对抗所有权的效力，行为人的目的行为阻却违法，而手段行为是否构成其他犯罪单独判定。

关于财产犯罪的犯罪客体，我国刑法一般表述为公私财物，但是，“公私财物”究竟是公私财物的所有权 ，还是“主要是财产所有权，其次是需要采取法定程序恢复应有状态的占有” ，说法不一。在外国刑法上，则有本权说、占有说以及中间说等观点。可以说，对财产犯罪客体的不同立场，会直接导致对某些问题的不同解答。虽然，关于财产犯罪客体观点不一，但对于上述行为构成犯罪是非常一致。比如学者认为，“窃取本人已被依法扣押的财物……，应以盗窃罪论处。” 依据“采取法定程序恢复应有状态的占有”这一观点，被采取行政强制措施的财物要解除对财产所有权占有及处分的限制，必须采取行政救济或者司法救济途径，而不应采取暴力、胁迫的手段将扣押财物取回，显然，这一行为构成抢劫罪。由是言之，我国刑法学界的一般观点对于处于扣押状态的财物认为属于财产犯罪保护的对象。

日本刑法第242条明确规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物。该条带有非常浓厚的占有说的色彩。 二战前，日本大审院的判例明确采取本权说，二战后，最高裁判所的判例则由本权说演变至占有说。这一转变旨在维护财产秩序，例外地阻却违法。与判例的演变相适应，学界的观点也跟着转变，由纯粹本权说，演变为中间说。其中最有影响的则是平稳占有说。 其观点认为：“夺取型犯罪的保护客体本来就是平稳的占有或所有权等合法权利，在事后查明行为人对该财物具有合法权利，而且从行为的必要性、紧急性、手段的相当性等出发，考虑具有合法权利的人在具有相当的理由实施权利行为时，可以排除违法性。” 实质上，平稳的占有说即是保护事实上的占有，与纯粹的占有说并无不同。但是，由于我国和日本的犯罪论体系的不同，当日本学者将保护事实的占有纳入构成要件、而将判定是否是行使权利纳入违法性的判断阶段，在我国则完全不适用。因此，若采取简单的移植便会发现，一旦借鉴其占有说，则可能将行为人从盗窃者手中取回自己的财物的行为犯罪化，从而不适当地扩大处罚范围。因此，从四要件的犯罪构成说来看，“主要是财产所有权，其次是需要采取法定程序恢复应有状态的占有”，这种观点是妥当的。

至于保护的理由：可借鉴日本最高裁判所1949年2月15日的一件判例的要旨：取得财物罪的规定……是从维护社会的法秩序的法益之必要，将物的占有这种事实上的状态本身作为独立的法益予以保护，而不允许对其予以侵害。” 美国法院在1971年对一件案件的有罪判决指出：“在今日犯罪多发、法秩序受到广泛侵害的形势下，有适当的法的救济之道可选择者，采用暴力以夺取财产或实现财产的请求是不允许的。即便其权利主张有价值，也必须由法与秩序来维持。 因此，当财产交易关系繁复的现在，如果不将非基于原权的占有作为保护对象，对本权的保护也将难以实现。日本学者大塚仁指出：“作为实际问题，在财物的占有被侵害的时点，一一确认其占有是否属于其基于原权的占有到底是不可期望的。所以，在尽量发挥财物所具有的经济价值为目标的今日的经济社会中，对财物的利用关系就成为法保护的重要对象，刑法上对财物的占有本身进行保护正是适应这种要求的。” 在经济关系的变迁面前，“占有说与各种中间说都旨在适用日益复杂的财产关系，合理确定财产犯罪的处罚范围，换言之，复杂的财产关系导致了占有说、中间说的产生。在此意义上说，各种中间说与刑法学派之争已经没有必然联系。”

因此，综上所述，无论从维护公权力机关行政执法行为的权威性，还是维护事实上的财产占有关系来说，以符合构成要件的行为取回自己之物的，均应以犯罪论处。但是，该一般原则在适用上亦应有所限定，即须考虑占有与本权的对抗关系。笔者认为，本案属于典型的抢劫。此种情形，行为人侵犯了“需要采取法定程序恢复应有状态的占有”，占有就成为刑法所需保护的一种财产性利益。进一步说，它侵犯的是他人管理、控制之下的占有，较自己管理、控制之下的查封、扣押（大宗物件）财物有质的不同，因此，在法定刑上较非法处置查封、扣押、冻结的财产罪要重的多。

值得注意的是，刑法第91条第2款规定了“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”有人认为，从该款可以推演出被扣押财产即属于公共财产，因而，以暴力、胁迫手段取回被扣押财产是典型的抢劫罪。但是，该款实质上规定的是“……私人所有，但由于交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输时，就形成了民事法律关系上的一种委托关系，管理、使用、运输者就有义务保护该财产，如果丢失、毁损、必须承担损害赔偿责任。”【李淳、王尚新主编 《中国刑法修订的背景与适用》法律出版社98年版 页9】 私人财产以公共财产论正是保护了国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的经营、营运等交易行为，完全与作为行政强制措施的扣押无关。因此，刑法第91条第2款不适用本案例。

另外，不构成妨碍公务罪的原因除了该观点是“退而求其次”的选择，更在于行为人所侵犯的客体不符合妨害公务罪的构成要件，首先，门卫的看管被扣押财物的行为难以与其他人的看护行为区分，即其公务性不明确。其次，妨碍公务罪的客体中的“公务”一般指积极的行政作为，而本案的看护行为与之不符。再次，如果不是原权人而是第三人的侵夺行为，则属于典型的抢劫罪，那么，因为身份的不同即构成不同罪种不具有说服力。

spuer

几天没来，才看到兄的意见，甚喜。个人认为刑法在试图对占有进行保护的同时，面对不同的“占有”基础如果不对其产生原因进行细化，必然导致刑法本身演化出一个独特的财产保护概念“刑法中的占有”。这种“刑法中的占有”概念试图包含民法中的占有概念、行政法中的行政行为、经济法中的调控等，就会导致刑法中客体和法益的冲突问题，客体总是表现为财产，但行为人试图对抗的可能是管理行为而非对财产本身的损益意思，这就会导致刑法依照自己的逻辑解释行为时，并非正确反映了法律现象的本质。当然，竞合在其中也是价值判断和矫正的选择结果。我始终认为刑法如果试图建立自身独立于其它部门法的概念体系，在解释上的混乱无可避免。“本权说、占有说与中间说”等就是试图在刑法自创的占有概念得出一个合理解释，但如果放弃对占有概念依照不同的法理基础进行细化，必然在个案的解释上要区分不同情况对待归罪的问题，这其实也不省多少口舌和气力，反而异化出几种针对不同法理基础的占有概念的解释。

spuer

DJI目前 升57.96 (0.46%)，A股如果还是跌跌不休，政府可以关闭股市了，直接把大家的钱从帐户划走算了，天怒人怨呀，我还不如把钱买成方便面捐给湖广的民工们，希望天佑中华，风停雪消。苍生何罪，遭此劫难！