一个正在审查的案件（事实有补充）

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案情如下：
w是乡镇财政所的出纳员，现在乡镇政府的钱公款私存是普遍现象，主要是因为乡镇欠外债太多，害怕被法院执行。w所在的乡镇也是这种情况，领导授意出纳员将公款以自己亲属的名义存在个人名下，w的小姑子z是某市商业银行（非国有）的柜员，有揽储任务，就和w商量将一部分公款以w婆婆的名字存在了z所属的某市商业银行。平时存折就放在z处，密码z也知道。2007年1月，z就利用自己的职务之便，偷偷的将这些钱取出来，进行炒股和买期货。2007年111月，z又给w打电话说有60万的揽储任务，需要w帮忙，w没空，就将乡镇上的一个农村信用社的活期存折（补充：该存折也在w婆婆名下）给z，让她自己取40万再存到淄博商业银行，z拿到这个存折，擅自从上面取了80万直接投入到期货市场上，她骗w说，这些钱都存在了商业银行，过几天就能取出来。结果z将w提供给她完成揽储任务的这些钱，全部赔光，无法返还，最后潜逃，现已抓获。

问：z动用这两笔钱涉嫌哪些罪名？w涉嫌什么罪名？ 该乡镇领导呢？
思路：
1.z
主体：z不属于国家工作人员无疑。
第一次行为不利用职务之便也能完成，是否利用职务之便了？如利用了定挪用资金罪。并罚。
第二次行为（80万）应构成吸收客户资金不入账罪。并罚。
同时由于明知“领导”为滥用职权，应定滥用职权罪共犯，三罪并罚。
2.领导
滥用职权罪，w、z为共犯，从情节、后果上去重判。

3.w
主体：根据司法解释 ，乡镇财政所长以国家机关工作人员论，w不是。
对w只能定滥用职权罪的共犯。

检察机关倾向于定挪用公款。
但与法律和立法、司法解释各种情形都不符合。

附：可能涉及到的部分法条

第一百八十五条　挪用资金罪 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
挪用公款罪 国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

背信运用受托财产罪（纯正单位犯罪）　第一百八十五条之一 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
吸收客户资金不入账罪 第一百八十七条 银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

挪用资金罪 第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
挪用公款罪 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

挪用公款罪 第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。


　　第一百八十七条 银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。


　　第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
　　将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
　　本条罪，告诉的才处理。
　　第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
　　第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

野樵

对老兄提供思路中，认定z的第二次行为为吸收客户资金不入账罪有不同意见。
我们先来看吸收客户资金不入账罪的产生，该罪的提出，是在《（2006年）刑法修正案六》十四中，该罪是将刑法第一百八十七条第一款修改为： 银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

也就是说该罪是在用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的基础上产生的。虽然该罪的外延可能相对上述两罪有所扩展，但是该罪所保护的法益应该是没有变的。 本罪侵犯的客体是国家金融管理制度和客户的合法权益。也就是说，该罪针对的是银行单位或者个人，在违反相关金融管理制度的情况下，非法进行拆解、贷款等金融行业行为。其本质在于对金融管理制度的保护。是针对储户以为已经存在了银行，但是其实银行没有入账，然后用于其他项目的行为。而本案中z的行为，实际上是直接对乡镇公款的侵吞。更何况，w对z的授权是存款40万，而其余的三、四十万是其私自提取的。个人意见是对此行为的定性，只能考虑挪用资金罪，或者侵占罪。

如果是侵占罪，那么应当是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的的行为。首先，侵占罪是以非法占用为目的的，而可以看出来z将资金均投入证券市场，其实是想挪用牟利，只是因为亏了，还不上，缺乏偿还能力。那么从主观故意上看，侵占和挪用是有本质区别的，而拒不退还和没能力退还也是有区别的，可见，认定侵占罪是不合适的。

再来看挪用资金罪，挪用资金罪无论从主体还是资金性质来看，都有着限定。在本案中没法认定z是国家机关工作人员，也没法认定挪用的资金是银行的资金。

因此，我个人认为只能认定z在之前的行为上构成挪用资金罪。后面这个行为，恐怕定罪比较困难。希望大家再继续讨论。

野樵

关于w的行为还没有想好，想好以后再来讨论吧。

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引用第1楼野樵于2008-03-29 13:12发表的 :
对老兄提供思路中，认定z的第二次行为为吸收客户资金不入账罪有不同意见。
我们先来看吸收客户资金不入账罪的产生，该罪的提出，是在《（2006年）刑法修正案六》十四中，该罪是将刑法第一百八十七条第一款修改为： 银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

也就是说该罪是在用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的基础上产生的。虽然该罪的外延可能相对上述两罪有所扩展，但是该罪所保护的法益应该是没有变的。 本罪侵犯的客体是国家金融管理制度和客户的合法权益。也就是说，该罪针对的是银行单位或者个人，在违反相关金融管理制度的情况下，非法进行拆解、贷款等金融行业行为。其本质在于对金融管理制度的保护。是针对储户以为已经存在了银行，但是其实银行没有入账，然后用于其他项目的行为。而本案中z的行为，实际上是直接对乡镇公款的侵吞。更何况，w对z的授权是存款40万，而其余的三、四十万是其私自提取的。个人意见是对此行为的定性，只能考虑挪用资金罪，或者侵占罪。

[quote]如果是侵占罪，那么应当是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的的行为。首先，侵占罪是以非法占用为目的的，而可以看出来z将资金均投入证券市场，其实是想挪用牟利，只是因为亏了，还不上，缺乏偿还能力。那么从主观故意上看，侵占和挪用是有本质区别的，而拒不退还和没能力退还也是有区别的，可见，认定侵占罪是不合适的。
.......

吸收客户资金不入账罪的行为方式不是很清楚，也感到迷惑。
另：实务中有将资金用于高风险投资被定具有侵占故意的案例，至于是否合适，值得讨论。

再来看挪用资金罪，挪用资金罪无论从主体还是资金性质来看，都有着限定。在本案中没法认定z是国家机关工作人员，也没法认定挪用的资金是银行的资金。
.......

挪用资金罪确实难以认定。两次的款项都是在z的母亲名下，第一次的存折由z保管且知道密码，无需职务之便即可取出。

问题：公款私存后，公款所有者与账户所有人之间是否形成了保管关系？

因此，我个人认为只能认定z在之前的行为上构成挪用资金罪。后面这个行为，恐怕定罪比较困难。希望大家再继续讨论。.
......

采用客体决定论定性一般不会错，如果公款私人保管关系形成了，定此罪也有可能。

后一个行为如定不了侵占，就很难成立犯罪了。

哈，我是外行，野兄提供的思路非常好，希望继续讨论下去。

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关于z的行为中是否利用了职务之便？
是否可以这样考虑：如果不是因为z的职务身份，w是否会将私存在w婆婆名下的公款存折和密码交予z去办理存取款？


z两次应该都利用了职务之便，其中第一次构成挪用资金罪疑问不大。

第二次的问题较为复杂：
必须要弄清楚“公款私存”的性质。
从民法角度思考的话，本案中的“公款私存”行为目的是为了避债，不具有挪用公款的性质，但“公款私存”行为是违法的，因此“私方”的“占有”是否合法？如果不合法，则是否可以导出不存在民事上的合法占有关系？既然不是合法占有，则定不了侵占罪。很明显，这种思路用在刑法上欠妥。

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关于“吸收客户资金不入账罪”的解读：
共三页，拍照制作的pdf，效果不是很好。

【作　者】郎胜主编 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著
【丛书名】
【形态项】 331页 ; 21cm
【读秀号】161000065149
【出版项】 中国民主法制出版社 , 2006
【ISBN号】 7-80078-850-4 / D924.05
【原书定价】 CNY22.00
【主题词】刑法(学科: 法律解释 地点: 中国)刑法 法律解释
【参考文献格式】郎胜主编 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著. 走向完善的刑法 正解刑法修改的决定、刑法修正案、刑法法律解释. 中国民主法制出版社, 2006.

agui1021

好久没有见到这麽好的案例了。好久没有看到这么热烈的讨论了。

野樵

吸收客户资金不入账罪的行为方式不是很清楚，也感到迷惑。

兄提供的资料野人看过了，觉得分析还是有些笼统了。野人的理解是，吸收客户资金不入账罪针对的主要还是银行的账外经营行为。其行为的特点应该还是在储户将客户资金交付银行（可以是柜面存款的交付，也可以是某些上门大额存款的交付），而本案中w将资金对z的第二次交付，实际上还存在一定的委托存款的性质。也即在z没有将资金存入银行前，其对资金的控制实际上是基于w对自己个人委托存款下的一种保管行为，而非存入银行。因此，该行为我始终认为难以构成吸收客户资金不入账罪。

另：实务中有将资金用于高风险投资被定具有侵占故意的案例，至于是否合适，值得讨论。

高风险意味着高收益。实际上无论是将资金投入某种射幸活动中，还是拿去从事贩卖毒品等非法交易中，均存在高风险，也存在高收益。行为人可能的确意识或者应当意识到该行为的高风险性，但是其主要还是对高收益的追求。那么，从其主观故意来看，应当认定其还是想通过获取收益来盈利，而非直接对被挪用财产的占有。除非有证据证实，其如果投资亏损后，不打算归还。比如在去年某个时段，证券市场处于牛市，全民炒股都是冲着牛市的高盈利去的。挪用公款进行炒股的人不少。这些人实际上都没有太多想过会被套牢或者亏损。在这个情况下，虽然其他们将资金投入了高风险行业，但是依然不具备非法占有的主管故意。所以，我认为将资金用于高风险投资被推定为具有侵占故意并不是很合适的。



问题：公款私存后，公款所有者与账户所有人之间是否形成了保管关系？

我觉得这主要是一个证据问题，如果能够证实的确是公款私存，那么应当认定形成保管关系的。兄在回帖中提到该行为是否具有合法性的问题。野人的观点是，民法上的这种合法性，不能决定刑法上认定保管关系性质的条件。刑法上还是应该从资金性质和行为属性出发，从其真实情况出发来认定此关系。就如抢劫赌资构成抢劫罪一样，非法的保管关系，其实也是保管关系。但问题是挪用资金罪，对主体有限制。Z并非镇政府的工作人员，也不存在职务关系，其第二次对资金的占有是基于w的个人委托，也非镇政府的法人意思，因此难以认定该罪。挪用公款就更不用说了，肯定定不了。


关于z的行为中是否利用了职务之便？
是否可以这样考虑：如果不是因为z的职务身份，w是否会将私存在w婆婆名下的公款存折和密码交予z去办理存取款？

W委托z去存款，肯定是考虑过z的身份。这里面有两重考虑，一、z是自己的亲戚，二、z是银行的。中国人办事总是喜欢找熟人，有个熟人和自己要办的事有点关系可能就找了。但是个人认为w委托z存款，考虑的是z的职业，而非z的职务。利用职业便利和利用职务便利是两回事。而在本案中，我们可以看到，z实际上是利用w对其的信任，通过委托的关系来实现了对资金的占有，而非利用其职务便利。在第二次的提款行为中，更是和其职务无涉。

野樵

引用第3楼0@_@0于2008-03-29 13:57发表的 :

..............我是外行.....

.......

你做死啊？都博了，还说自己是外行～～～你让我活不活啦？？

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引用第8楼野樵于2008-03-30 12:47发表的 :


你做死啊？都博了，还说自己是外行～～～你让我活不活啦？？

呵呵，兄弟俺可不是谦虚，一是没实务经验，二是一直在折腾犯罪学及其相关学科，刑法丢了两年多了，不务正业，惭愧惭愧。

野兄分析的角度不同，言之有理，更贴近生活和现实中的司法操作，北方这嘎拉子一般来说，处于政策或其他功利目的，有时难免会堕落到“何患无辞”的地步。
兄的意见我会近一步反馈过去，以促使控方尽量保持不偏不倚的心态。