广电总局发布《互联网视听节目管理规定》是否违反行政许可法？

wjmail

一直很奇怪，作为关闭BT的依据－《互联网视听节目管理规定》是广电总局制订的部委规章，《行政许可法》已经取消部委规章设定行政许可的权力，为什么广电总局这个规定会通过？国务院法制办不审查吗？如果审查通过，理由是什么？有没有高手解释一下。

含笑饮砒霜

貌似可以的

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》

304

nceva

楼主，记住，在俺们这里，凡是涉及到意识形态领域的，统统都要审查

不管是否已行政许可的名义，还可以“dang”领导国家的名义，如zgzy精神文明建设领导小组的名义

wjmail

引用第1楼含笑饮砒霜于2009-12-15 17:20发表的 :
貌似可以的

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》

304   网上传播视听节目许可证核发   广电总局
.......

虽然国务院又出台了个《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，但部委可否依据此《决定》通过规章设立许可，我认为仍然存有疑问。

行政许可法第十四条第二款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。 ”

首先，依此规定，国务院的权力是“设定”，而不是“保留”，“设定”不等于“保留”，二者含义明显不同。

其次，取消部委规章设定行政许可的初衷是避免部门立法存在的争权争利的弊端，国务院“保留”广电总局的此项行政许可，并且许可的具体内容让广电总局自行规定，这无法避免广电部门在此项行政许可的条件、内容等方面作有利于自己部门的规定。从这个意义上说，国务院“设定”应当是国务院自己制定，而非保留后让部委制定。

第三，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是2004年的东西，国务院在5年内都没有“提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”是完全不符合《行政许可法》及时的要求的。

wjmail

引用第2楼nceva于2009-12-15 17:55发表的 :
楼主，记住，在俺们这里，凡是涉及到意识形态领域的，统统都要审查

不管是否已行政许可的名义，还可以“dang”领导国家的名义，如zgzy精神文明建设领导小组的名义

怕怕了，想起了big brother

chuxj123

事实上，行政许可法最终并未很好贯彻。
别说楼上说的2004国务院关于保留的决定中保留下来的，
就是在2004该项动作（事实上该动作很大，很多部门的一些审批事项被砍掉了）之后，被砍掉的一些审批事项都还在，只不过不在叫“行政许可”这个名称，很多省都出台文件确认“非许可行政审批”事项，就是其一。
另外2004《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》就是个国务院令，其本身就是一个行政法规。

罗小贱

公盟评论：广电总局无权以许可证事由关闭BT网站

转载自：http://www.dianping.com/group/love214/topic/2436729


近日，国家广电总局依据《互联网视听节目服务管理规定》（以下简称《规定》）整顿互联网，其中一些著名的BT网站被以没有视听节目许可证为由关闭。作为法律专业人士，我们理解广电总局打击盗版和色情的愿望，但是，打击盗版和色情要依法进行，广电总局不能把与宪法和物权法相抵触的《规定》作为执法依据。



　　第一，《规定》要求网络视听节目需要事先许可，这与宪法保护公民言论自由的规定和立法法的有关规定相抵触。《规定》第二条“本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”，制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由（表达自由）。宪法第三十五条规定了公民的言论自由。言论自由不应当受到事先行政许可，即使必要设定行政许可，根据立法法第八条之规定，对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制，必须制定法律，《规定》作为部门规章无权对公民基本权利作出许可限制。因此，《规定》作为规章对公民言论自由设定事先行政许可，与宪法保护公民基本权利的规定和立法法有关规定相抵触。



第二，《规定》第八条与物权法有关规定相抵触。物权法第三条规定国家“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，但是《规定》第八条规定，“申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件：(一)具备法人资格，为国有独资或国有控股单位……”这一规定排斥了非国有独资或者国有控股单位从事互联网视听节目服务的资格。这种差别待遇不是必要的与合理的，是对非国有独资或者国有控股单位的歧视，违反了物权法第三条的规定。



每个国家都面临网络盗版和色情问题，但作为现代法治国家，治理盗版和色情应当依法进行，比如，治理盗版应当通过知识产权部门的行政监管途径和司法途径，治理色情可以通过公安等部门依照治安处罚法律以及刑法有关规定进行。既然治理盗版和色情国家已经有法可依，那么通过违反宪法的规章治理盗版和色情就没有必要，表面上看似乎治理效果很好，实际上是对法治的破坏，长远来看不利于社会正义与和谐。



根据立法法第八十八条规定，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，针对《规定》中某些条款违犯了上位法并且不适当的现象，国务院应当予以改变。2008年1月，公盟曾经建议国务院审查《规定》违法的问题。现在，广电总局开始执行违反宪法的部门规章，作为公民，我们再次呼吁，国务院依法审查《互联网视听节目管理规定》，撤销违法的规定。同时，我们也呼吁，公民拿起法律武器，针对处罚提起行政复议，顺带要求审查《规定》，推动国家法治进步。





公盟志愿者 2009年12月14日