立法“常回家看看”不靠谱

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　和静钧，西南政法大学副教授

　　老龄人问题，本质是社会问题。与其费神费力地针对个体私人制定“常回家看看”条款，还不如鼓励和推动政府“常回家看看”老龄国民。

　　全国老龄工作委员会近日基本完成老年人权益保障法的修订工作，在草案“精神慰藉”一章中规定“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”。一旦这一社会立法通过，我们将拥有一个“常回家看看”的奇特条款，法院将获得受理此类诉讼的立案依据。

　　我们在谈法律的时候，如果是私人为主体的民事法律，那么就要讲究“民事过错”与“违约”。民事过错一般产生于侵权事实，而违约则得有约在先，所以，“常回家看看”究竟是属于“民事过错”还是“违约”，还得看之前的法律事实。如果它是民事过错，那就是延伸自普遍的“照顾义务”，光是没有“常回家看看”还不足以构成对“照顾义务”的实质违反。如果它是一种违约，那就来自于两代人之间订立的双务合同，按合同也可以定义“常回家看看”的次数与行为模式，但光是一方给付另一方无对价之约，很难得到现有合同法的保护，除非是赠与合同。

　　而从刑法层面上看，在“罪刑相当”的精神指引下，“犯意”与“行为”及“结果”三者之间是有因果关联的，刑法之所以把“虐待”及“遗弃”入刑，是因为这样的法律规范能区分出清晰的三要素。不论怎么看，“常回家看看”的违反，甚至是“严重违反”，社会也无法预见到会产生大规模的、必须要严惩的“反社会行为”现象，绝不可能成为与“虐待罪”和“遗弃罪”相提并论的另一个罪名。

　　一则规定入法，其意义不是在于它能“立案”，而在于立案之后究竟会达到什么样的实际效果。没有预见性的法律，终究是一头没有眼睛的老虎，除了乱咬和耗费资源外，别无作为。同样，没有操作性的法律，再怎么在各层级的立法中反复规定，其价值也不会比写这条法规的纸高。

　　我们可以把这类不讲究立法科学基础上的法律崇拜主义称为法律僵化主义。法律僵化主义者想当然地以为社会问题只要法律教条化，就能在“社会精神层面”解决社会问题。这是要不得的，这样的僵化，只会葬送法律的威严。

　　那么，推动“常回家看看”问题浮出水面的力量是什么呢？是道德温情，是“父母在、不远游”的另类表述，是“孝悌”伦理的具体行为。这股召唤力量，来得正义凛然，来得及时。但它仅仅是道德上的东西。既然是道德上的东西，那它就会以道德规范应有的方式，在每时每刻调整人们的行为。

　　老龄人问题，本质是社会问题。我们的社会早已不是农耕时代的以家庭为单位的社会，老龄人的妥善解决已经不是家庭成员的单一和独立责任，这是一个社会大系统下以政府为第一责任人的各方关照解决的问题，社会养老机制要跟上时代的变迁，职工工资提高与带薪休假的社会立法要跟上，社会要尽量解决两代人分居的客观障碍，老年人的话语权要与老年人人口相适应。只要在大环境下理顺矛盾，就能找到解决的办法，也才能缓解对老龄化社会的焦虑和对“空巢家庭”老人生活状况恶化的担忧。所以，与其费神费力地针对个体私人制定“常回家看看”条款，还不如鼓励和推动政府“常回家看看”已经基本丧失有效劳动力的老龄国民。

http://gzdaily.dayoo.com/html/2011-01/06/content_1235706.htm
推动养老保险和医疗保障似乎更有价值。

老钱秀

这个是人文关怀的角度出发的，是保险和保障所无法替代的，这从另一个角度也反映了空巢老人需要子女关怀的迫切性，忙不能成为不回去看老人的理由。