kid：拉丁法谚乱读

littlekid

法律中所有的定义都是危险的

Omnis definitio in lege periculosa.(拉丁文)

All definition in law are hazardous.(英文)

  为事物下定义，本身就是件很危险的事情。这种危险可以追索到亚里士多德时代，因为亚氏的传统逻辑将定义简单地看作“属加种差（per genus et differentiam）”，比如我们关于商品的定义——“商品就是用来交换的劳动产品”，其中商品是被定义项，定义项由属(劳动产品)和种差（用来交换的）所组成。定义的优点在于简便明了，然而，属加种差这种简洁的形式下却隐藏有恣意的危险，其原因在于事物有无限多的属性，为了使定义的描述不至于无穷无尽，我们势必要选出其中具有代表性的几种作为识别该种事物的本质属性。那么事物的何种属性才是它的本质属性？这一问题恐怕难有确定的答案。我们知道，同样是为马下定义，动物学家的定义是为了将它与其他动物相区别，但对于一个旅行者而言，马却仅仅是一种不同于火车、汽车和船的交通工具而已。正是出于这种考虑，哈佛的莫里斯教授曾警告我们，定义的目的并不在于定义本身，而在于定义所服务的目的，只有在法律教育中，我们才会为了定义而定义。

  德国法学家考夫曼曾以盐酸抢劫案为例对传统定义的缺陷进行说明。该案的案件事实很清楚，犯罪嫌疑人携带盐酸泼洒于一名女会计身上，并抢走她的钱包。但联邦法院在判决过程中遇到了一个棘手的问题——嫌疑人是否犯了加重抢劫罪。根据当时的德国刑法第250条之规定，加重抢劫罪的构成之一是：“当行为人……携带武器实施抢劫行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人反抗时”。案件的争点就在于“盐酸”是否属于“武器”，就一般的“武器”定义而言，盐酸确实不在武器之列，但“以这种方式使用的”盐酸对人体造成伤害的能力又丝毫不逊色于传统武器。从其危险性和伤害能力出发，联邦法院最终还是将本案中的盐酸认定为武器，把盐酸和刀枪等置起来，进而认定犯罪嫌疑人使用盐酸伤害被害人的行为违犯了“加重抢劫罪”。

  诸如此类的案件还有很多，如美国著名的兰赛姆诉威斯康星电力公司案,法院将“电力”确定为“人类能够制造或者生产、控制、输送的一种能源——一种可消费的产品”。在这些案件中“武器”或者“产品”在法律上究竟如何定义并不重要，重要的是该定义背后所隐藏的人的目的是什么，这些目的带着我们寻找适当的定义，它可以扩张，可以限缩，也可以“旧瓶装新酒”。“当某个事件‘与价值相关’时，我们才赋予‘涵义’”（拉德布鲁赫语），逻辑形式上的定义与价值无关，概念也只有在面对具体案件时才能发掘出它真正的内涵。

  常听到法律实务者喟叹法律教育的教条化：我们的教科书通篇而下都是“定义”、“概念”和“性质”，学究有余，而实用不足，在面对真正的法律难题时常常束手无策。恐怕这就是莫里斯教授所谓的“为了定义而定义”，或许是时候我们反思下如何让定义也“返回法的形而下”了。

kid按：不懂拉丁文，就是对着英文的意思解读，还望方家指正。另，已开（专栏）这个分类，以后有系列的作品或者连续的授课交流活动，都可发到这个分类下，会选择一部分全部置顶。还有丰厚的威望鼓励哦～

littlekid

如果只是考虑了法律文件的字面意思，那么对此就只是获得了肤浅的理解


Qui haeret litera haeret in cortice. (拉丁文)

He who considers merely the letter of an instrument goes but skin-deep into its meaning. (英文)


  据南加利福尼亚大学马默教授的意见，最近几年文义主义（Textualism）在美国甚嚣尘上，大名鼎鼎者，如布什总统、Scalia大法官，全都成了文义主义的善男信女。“文义主义”是一种法律解释理论，它主张法官应当固守法律的字面意思：即使字面意思违背了法条的“真意”或“深意”，也不得擅自逾越。文义主义优点自不待言，它以普通人对法律文本的理解为标准，实践性强，简单易用。但文本主义也有其软肋：首先，现代法律包含很多专门的术语，即使是平白的文义，若非长期浸淫于此的专家恐怕难以读懂；其次，单纯文义的解读在大多数的案件中或许稳妥，在特定的疑难案件中却会导致荒谬的结果。荷马史诗中有个英雄，叫“阿卡琉斯”。他的母亲曾把他浸在冥河里使其能刀枪不入，但冥河水流湍急，母亲捏着他的脚后跟不敢松手，脚后跟便成了他的致命弱点，阿卡琉斯日后便命丧于此。而疑难案件正是文义主义的“阿卡琉斯之踵”，我们可以借大洋彼岸的一个判例（美国诉马歇尔）来加以说明：

  根据打击贩毒行为法的规定，贩卖毒品判刑的标准依照毒品的重量而定，而毒品的重量检测物是“含有可检测到相关毒品的混合物或物质”。在本案中，嫌疑人马歇尔售卖毒品LSD（麦角酸二乙基酰胺，一种致幻药）时用的载体很特别，他们将毒品喷洒在纸和明胶上。尽管马歇尔实际上只售卖了12000剂量的LSD，但是依照法律条文字面规定的检测标准，毒品混合物整体重量已经构成严重犯罪，法院其监禁20年。波斯纳法官在该案的反对意见中说，马歇尔所获的刑罚如果换算到纯海洛因的话，需要十公斤（相当于1000000剂量）之多。也就是说，马歇尔一份LSD的量换取了相当于八十三倍海若因的刑罚。

  在这个案件中，字面意思显然违背了法律的“真意”。法院通过字面意思的理解，最终导出了一个荒诞不经的结果。法律文本自身常蕴含有超越字面意义的意图，这种“真意”或“深意”并非一定源自事实上的立法者。在这个案件中，立法者自身甚至都未曾考虑到LSD的特殊售卖方式，但这并不意味着我们无法感知法律背后的真正意图。以我国《民法通则》第一百二十条第一款来说，这一款在字面上仅仅规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到保护。但是基于对法律意图的感知，法官们在长久累积的审判实践中将人格尊严、自由、隐私、婚姻自主权等权利也纳入了《民法通则》的保护范围。法官们依照法律目的做出的判决是活动着的法典，它宣示出法律的“真意”，弥补了制定法的不足，更推动着法治的进程。

sysiphus

Kid兄谦称乱读，不才之“小贴士”幸好是小贴士，不然只能“潜水”了。近日事务繁多，但见斑竹洋洋第一帖，还是要附和一下，不过只能“漫谈”了，希望闲时再重来应对！
  所谓“定义”，其实质在于“限制”，即抓住中心，舍弃边缘；定义和类型化固然能够使认识的对象明晰化、条理化，那也是有砍杀之后的伤痕的。
  法律中的每一个定义都有危险性，一个例外就可予以推翻（Every definition in law is perilous,and an exception may reverse it）。定义或概念的拜物教，沉浸在定义、概念的抽象及其逻辑营构，便有脱离生活的事实，走向“从抽象到抽象”之虞。
  日前，余在看财产权之演进相关内容，深感“潘德克顿”背景下之德国财产权制度“看上去很美”但面对市场经济下之“营利”要求的力不从心：定义在这里得到了精致和规整，但是它把“物权”定义之外的无形财产等忍痛“砍杀”了（不是说不规范，而是进行“个别”规范）。
  “定义拜物教”如果再患上“文本主义”症，法治之梦可能真要“一江春水向东流”了。
  美国人不应当患上“文本主义”症的，因为美国宪法这一“流动的宪法”所创造的历史奇迹，就是和文本主义唱对台戏的。文本主义固然看到了对司法裁量的担忧，但是它要面对如下的挑战：
  漏洞可能比法律还多。“严格的、赤裸的法律文义”的拘束原本是传统法官信守的教条，孟德斯鸠认为法官是“宣告及说出法律的嘴巴”。但现当代以来，法秩序的完备性与无漏洞的信条已被打破，逻辑三段论的界限不断扩张，论证理论和诠释学都在“证立”一个更为开放的体系。特别是面对“司法的世纪”的憧憬，难道法官还应当警告自己“不要冒险”，守住文本？
  因此生念：“文本主义”难道是对传统的“完满体系的演绎思维”的否定之否定？
  信口胡言，望Kid和众同仁批判！

hw8210

呵呵，不是有“法律的生命决不是在于逻辑，而是在于经验”之说么，当然，这话是用来说法律推理的。

但我想也差不多吧。

spuer

All definition in law are hazardous

颠倒梦想

这帖子有意思，怎么没有继续呢？

sdwzk

好久不见kid兄

1.原则之外的逾越同样是危险的，因为，既为原则便是一段时间内大部分人所能形成的共识，如果超出共识，又没有必要的限定，那么谁又能保证这种逾越是不是僭越？又岂非不是在说明“真理只掌握在少数人手中”？法律之真理乃在于实践，自身理论之自足不过是一种假设，真若能进入现实，必须与现实相切合，法不在于维护部分人的真理，毋宁说是维持一种规范上的暂时认同。即便为历史的发展所证实，此时所坚持的解释方法是错误的、甚至是不人道的，但仍必须肯定其中当时的合理性和正当性。妄求在法律解释中创造历史、创造一种此时为少数人所坚持后又被证实合乎一种普遍真理的学说，是学者不合实际的梦想。法律家不应是梦想家，毋宁说应成为政治家、社会学家、经济学家……

2.定义是我们认识事物、传承知识的基础，有了定义，我们才手中有粮心中不慌。真正的问题是，法条之中的定义才是极度危险的，只有让定义流淌在学说之中、判例之中，定义才不至于僵化成为笑话。为什么一个外国的法典可以历时上百年，而我们的法典几年甚至十余年就要推倒重来。除了学术水平的问题外，更是一个立法技术的问题。我们对法条中的定义缺乏应有的危机感和警惕性，把一时之学说纳为定义，将法条的丰富性、伸缩性降到了最低。文本的拜物教实是法条的定义拜物教。一个法条中的定义并没有给法条的认知带来帮助，相反还会产生许多混乱。法条与法学理论不同，法条是大众的，而理论是专业的。把法条弄成专业的，而不让其进入普通人的认知范围，势必将实定法与人民隔离，使法无民基、民无法信。