（读书活动No.2）拉伦茨法学方法论---从利益法学到评价法学-----现代法学上的论辩之

gjqdzzh

古卷青灯 7月12日



这节展现了现代法学和法学方法捉襟见肘之本性，无论“利益法学”还是“评价法学”。在这里larenz借助于对利益法学和评价法学的论述和反思对于引言所提的问题作进一步的阐述。

本节大的思路：

（韦伯点中了）法学和法学方法的死穴：“科学不能为价值判断的正确性提供说明”。而法学方法不可避免的要借助于价值判断。

法学中的价值判断主要体现在三个方面：

1、评价基础的不完全性，即法条本身有空隙、漏洞。

2、（事实的归摄离不开价值判断）将案件事实理解为法律要件所指的事实时，已经包含了价值判断。

3、法律解释的过程不能完全满足实证科学概念的严格要求，解释的主观性因素不能完全排除，比如存在多种的解释标准而且有时不能确定彼此的上下位阶关系，解释多少是任意或恣意的。


法学被逼到死角，留给法学的腾挪余地实在有限！

这里我忽然明白的Laranz的这本名著的根本和全部目的就是：负隅顽抗，在这个死角上作垂死挣扎，假如我们不想用事实科学代替规范法学，假如不想让自己沦落为一个社会学家或者心理学家的话，就必须坚守，现在法学存在的全部合理性有赖这种坚守！

这多少有点悲凉，这就是法学和法学家的今日处境。

但是可笑的是当代中国的绝大多数法学家，还处于“暖风熏得游人醉，直把杭州作汴州”的状态，根本无视法学的这种危机，还不负责任的扩大这种危机。

那我们就等着看中国法学在法律服务市场和法律学术市场全面溃败一日的到来吧！

闲话少说，言归正传。且看那Laranz被逼到墙角时如何躲闪，反击。那Laranz是乎通晓少林72绝技、武当太极剑法，融会九阳内功，甚至还知道一点波斯圣火令上的古怪工夫，其余百家武艺更是不在话下。只是鏖战半日，仍不见其使出本门工夫（这一章都没有，大家只好耐性等待），看的我等实在有些心急。（可惜陈爱娥博士的是删节本，看不到那Laranz功夫的全部）



如何促成正当性的讨论？即可能的评价依据：

1、  法学方法论必须重新审视类推适用、事件比较、类型塑造，澄清此种思考方法的特质，厘清和传统思考工具（形成概念、法律上的构想、涵摄）的关系。（各种武器，而非武艺）

2、  借助于法感。（这个功夫犹如鬼影指，飘忽不定，咋看似乎搞得敌人手忙脚乱，但实际上是花架子，一旦戳破，便不堪一击?

3、  类观点学的寻求个案正义的努力 （无招胜有招、专找敌人破绽）

4、  体系思考和建构的方法。（各家工夫的融会）

martinu

如果第一章是总论，则这一节是总论中的总论，问题很多，理不出拉伦茨的推理思路，觉得是把这本书要处理的主要问题都提出来了。
还在啃。

martinu

本节拉伦茨说明利益法学发展为评价法学的内在关系，同时简要说明德国当代法学理论家对评价法学的批评和他对这些批评的简评，借以引出本书要解决的问题。简要言之，如果第一章是总论，则这一节是总论中的总论。

1、
二十世纪初黑克所倡导的利益法学中，利益的概念具有多义性，对此，拉伦茨在法学方法论全本的历史部分(陈爱娥所未翻译)有详细的阐述。韦斯特曼将利益概念限制为争讼者之利益诉求（Begehrungsvorstellung），而法律的目的在于通过利益优先程度的衡量来解决利益冲突，法官则应当通过法规本身和参与立法者的言论认识到这种利益评价，而适用于法律解释和法律未直接规定但应作相同评价之案件的裁判。这就是所谓的评价法学。

评价法学现已成方法论之正统，但有诸多问题：
a） 有些情况下，依靠立法者的评价，法官不足以做出裁判：
（1）不确定概念或概括条款，立法者的评价不够明了
（2） 对于新出现的问题，立法者尚未做出评价
（3） 对于已经做出的评价，立法者做出评价时的前提条件已经不复存在
（4） 规范之间冲突，而法官无从知晓立法者意欲何者优先的情况
b）更严重的问题是，在很多案件中，在将案件事实归为法律规范的构成要件时（即涵摄过程），需要进行价值判断，或本身是一种带有价值评价性质的归类行为。
c）进一步的问题还有，（作为大前提的）法律规范，其本身的含义需要解释，而这种解释必将带有主观因素。对于这种批评，拉伦茨认为，法规解释可以维持一定程度的客观性；同时，也必须维持一定程度的客观性，否则，拉伦茨认为将导致规范性法学的彻底破产，而被事实性研究取而代之。这个问题显然在此处没有真正解决，“一定程度的客观性”如何可能，这应当是拉伦茨在下文核心任务之一。

这个困境，如韦伯的表述所表明的，来自事实和价值两分的问题。而按照传统的概念来看，法学是否成立取决于有无可能对正当性问题进行讨论（该讨论必须是可客观验证的ausweisbar）。拉伦茨在本书中将讨论实现这个目的的法学方法，比如类推适用、案件比较、类型化和对开放性的价值标准进行具体化等。

向评价法学的转向也意味着承认“超越制定法”或“前实证”的价值或价值标准，以实现法之正义要求。而当前学者所强调者，在于如何实现个案正义——法官如何才能在个案中做出正义的裁判？我们又如何能够知道某个个案的裁判是正义的呢？这其中首要的问题就是前面所提到的涵摄过程中的价值判断问题。对此提出的各种解决方案，拉伦茨做了简述和点评：
- （Fikentscher）对函摄过程加以改造，在中间插入“个案规范”（拉伦茨对此似乎暂时没有批评）
- 有主张区别对待个案裁判之得出及其正当化，即法官在得出裁判时可任意采用解释方法，但事后以正当化要求进行控制（拉伦茨问：离开法律，法官如何可获得正当裁判）
- 对于如何获取政党裁判，有人求助于法感（拉伦茨问：凭感觉发现的结论，其所以看来正当的原因何在？）

或在判断具体案件裁判的正义性时引入新的标准——通过讨论达致合意，Viehweg的类观点学和其他人的商谈理论（Alexy）可归入此类，但拉伦茨也认为并没有最终解决问题。

在以上问题背景下，拉伦茨指出了法学中体系化的必要性。

gjqdzzh

读的比我扎实，赞一个！
看了后，又有一些新的体会。

这里有几个问题：

利益法学之所以向评价法学转向背后学术理路到底是什么？在我看来不单单只是利益这个概念本身的多义性，法律特别是立法学，无疑是一门如何最大程度公平分配利益的学问，一定程度上司法也是如此。

其次，在概念法学向利益法学转变之际，是否已经意味着承认“超越制定法”或“前实证”的价值或价值标准。

那么评价法学比利益法学高明的地方到底在哪里？ 评价法学似乎更多的是指向司法学，研究裁判的方法和本质，“评价”指涉的就是裁判行为的本身，裁判就是一种“Wertung”, 其中就包含了价值判断，当下的任务是如何使得这种“评价”（裁判）具有客观可预见性、已经一定程度的科学性。

再次，评价法学是否大大逾越概念法学的樊篱的危险？
既然承认了价值判断不可避免，甚至一定程度上承认：必要时可以求助法感以获取正当裁判，这种乍看似乎是没有根基的东西，你的法感就比我的法感正当，专业人士的法律直觉就比普通人的直觉可靠？陷入这样的漩涡是十分危险的。

第四、评价法学的流派也是五花八门，类观点学、商谈理论、法感论等等。拉伦茨所谓的评论法学和其他评论法学的区别在哪、高明在什么地方？是否仅是评价的方法和手段上的不同？

oldman

呵呵，真正的大家是不会一直限于某些学科学派之中的。许多疑问是可以从历史背景中找到解释的，而这个历史决不能被理解为狭义的本学说史、学科史。两位兄弟颇有啃骨头精神。支持一下。

martinu

引用第3楼gjqdzzh于2007-08-30 05:40发表的 :
读的比我扎实，赞一个！
看了后，又有一些新的体会。

这里有几个问题：

.......

多谢问题连珠。第一、二个问题也不清楚，估计要看前面的历史介绍部分才行。第三、四个问题还得留到后面慢慢读。

martinu

引用第4楼oldman于2007-08-30 21:19发表的 :
呵呵，真正的大家是不会一直限于某些学科学派之中的。许多疑问是可以从历史背景中找到解释的，而这个历史决不能被理解为狭义的本学说史、学科史。两位兄弟颇有啃骨头精神。支持一下。

多谢指点，要么也一块儿啃几口？我希望接下去会啃的有意思一点。

强人！
我读该书，第一遍极其吃力，特别是第一章，由于背景知识的缺乏，对各学说无法很好的把握；第二遍时慢慢领会了一些；第三遍，想找这些所论及的人的著述看看。本人愚钝，只能一遍遍的看！
推荐相关书：吉恩斯《法律思维导论》
考夫曼《法律哲学》、《当代法哲学和法律理论导论》
拉德不路赫《法哲学》、《法学导论》
暂时只看到这基本翻译过来的相关著述