【主题沙龙】第二期：违法必究与法不责众（讨论结束）

hw8210

晕死，今天晚上沙龙啊，我都不知道。

我现在想说最简单的。为什么两个人打架警察可能把他们都拘留了。
而两个村的人械斗，顶多就拘留挑头的呢？

这也是为了解决执法成本？

野樵

所以，现在真正的问题，在于“法不责众”在中国传统法治理念的渗透下，介入了司法过程。这就在两种不同的司法背景、司法原则下产生了冲突就交锋。说到底，野人觉得解决这个冲突，弄清楚法不责众和违法必究的关系，以及二者所属的范畴很有必要。

achan

引用第6楼lll999888于2007-10-19 20:53发表的 :
作为一个老百姓的俗语或者非名人的名言，“法不责众”一语最早出自哪里，还有待考证。有人查到这句话最早出现小说《小五义》三八中：“智爷去后，先走了五十人，喝上不回来了，大家一议论，法不责众，全走了。”由于是俗语，口传失误难免，以致“法不责众”“罚不责众”“法不泽众”等三词音大同而意大异。另外“法不责众”用起来也不规范，有的写作“法不制众”（曲波《林海雪原》），有的写作“法不上众”（梁斌《红旗谱》），音不同而意同。这种现象一方面反映了我汉语言文字文化的博大精深，另一方面也反映了我国民间原生态的法律观念丰富混乱而有待发掘提炼。
  法不责众大概是我国老百姓的理想，而不是对现实的概括。我国古代“法责众”的现象是很多的。如中国古代某些时期共同盗窃杀人等犯罪不分首从一律处于极刑。更不必说株连九族等酷刑，杀人成千上万，也不管相关人等是否犯罪统统处死，野蛮而血腥。可以说，“法不责众”观念的提出有其积极意义，既保留了官方的面子，又缓和了官民对立，预示着我国司法理念开始向民生方向发展的趋势。
  法之所以不能责众，关键是看这是一种什么样的法。“法不察民之情而立之，则不成”★。如果某部法律禁止人们吃饭，则天下所有的人都成了法的惩罚对象，法在责众就及其荒谬了，立法者也不至于昏聩至此。所以法一定要合情合理，符合道德，宗教，人性等其他一般性的要求，这样的法才有权威性，责起众来，众人也服。如隋炀帝时期曾规定盗一文钱也要“弃市”。这就造成了大量偶尔偷盗的人违法”处死，大量无辜劳动力丧失生命，破坏了社会生产力。这样的法简直是统治者恣意玩弄国家暴力的工具，用这样的法责众，众人不推翻他和他的法律才怪呢。另一个问题是，有的法表面上合情合理，运行起来则问题百出，导致普遍违法现象。如我国的《破产法》规定可谓尽善尽美，可为什么人们违法它的规定，去用其他方式解决破产问题呢？就在于《破产法》不符合客观实际。恶法不责众。
  法之所以不能责众，也要看法责的是什么样的众。一般老百姓的习惯性行为、无恶意的行为、恶意小的行为，不但众人普遍进行这种行为不能受到处罚，就是一个人进行这种行为也不应受处罚。如尿急，僻静处解决；行人不影响交通情况下闯红灯；会展后，市民哄抢无人管理的花盆（理论上，如果会展方不要，则归国家所有）。如果法真的较起真来，则打击一大片，损害人们在社会活动中改造世界的积极性主动性，影响社会效率的提高，损害人们感情。所以法不责善众。
  法之所以不能责众，还要从司法资源有限性方面考虑。全社会司法人员也就那么多，法庭监狱也就那么大。一下子把相对多数的众人都投入到法律责罚里去，估计法学院还要大量扩招学生，遍地设监狱法庭了。人类主要精力也都放到法律纠纷中去了，证据觅存毁中去了，社会还怎么进步呢？
.......

http://www.bloglegal.com/blog/cac/1000003909.htm
貌似引用未注出处

chengzi

前一段时间，好像股市很涨，似乎买股的都大赚特赚，导致很多人班也不好好上了，都去炒股了。尤其是政府机关部门，很多公务员炒股非常积极，利用上班时间炒股，使工作荒废，给社会造成了不良影响。由于面太大，很多机关似乎是大部分人都有炒股。怎么办？
而实际上，《公务员法》第九章第五三条规定第十四款规定，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
那就是说，即使在非上班时期，作为公务员炒股也是不允许的。

结果有关部门纷纷出台了规定：公务员上班时间不能炒股。

大家如何看？

野樵

引用第20楼hw8210于2007-10-19 21:32发表的 :
晕死，今天晚上沙龙啊，我都不知道。

我现在想说最简单的。为什么两个人打架警察可能把他们都拘留了。
而两个村的人械斗，顶多就拘留挑头的呢？

.......

这两天忙的没时间上网，就没能发公告，结果chengzi兄和m兄挑头开始了，罪在野人~~~

hw8210

公务员上班炒股。

这让我想起了当出现法不责重的现象时，我们是不是应当反思一下，法律作为社会关系的调节器，不是万能的。
或许这种社会现象本就不应当由法律调整，即使勉强由法律调整，当出现普遍问题时，发的实施成本过大或者在客观上根本不可能。

比如公务员法的规定，我觉得应该理解为公务员不得在任何营利性组织中任职，不应当理解为公务员不得从事任何私人的盈利活动吧

野樵

引用第25楼hw8210于2007-10-19 21:41发表的 :
公务员上班炒股。

这让我想起了当出现法不责重的现象时，我们是不是应当反思一下，法律作为社会关系的调节器，不是万能的。
或许这种社会现象本就不应当由法律调整，即使勉强由法律调整，当出现普遍问题时，发的实施成本过大或者在客观上根本不可能。

.......

法不责众，这里的法比较广泛，实际上指的是规定、规章..........，违法必究，这里的法主要还是说国家的法律吧，如果在我们普遍认知的法概念下，有些社会现象本身就不是法所调整的，或者不是所需要调整的。至于现在凡事都要有个规定，也是扯淡吧，就比如峨眉山那个给猴子“立法”的

achan

引用第20楼hw8210于2007-10-19 21:32发表的 :
晕死，今天晚上沙龙啊，我都不知道。

我现在想说最简单的。为什么两个人打架警察可能把他们都拘留了。
而两个村的人械斗，顶多就拘留挑头的呢？

.......

一方面是执法的成本，另外一方面可能是执法的策略。我们执法的目的不单单是为了惩戒犯罪，更主要还是通过我们的执法来告诫那些未犯法的人，法律的目的不仅是惩处犯罪更要预防犯罪。

martinu

引用第18楼野樵于2007-10-19 21:26发表的 :
概括一下，野人认为，法不责众是一个客观实际，法无论如何，也不可能去毫无顾忌的对抗“众”，因为他产生于众，服务于众，众实际上才是法真正的主人。但是，这个法，应该定位于法本身的意义，也就是说，这里的法应该是指法律、法规本身。而司法，是一个法律的执行、运行过程，法不责众，则司法可以责众。只要众违反了良法，那么司法就应该介入、问责。野人觉得可以这样总结一下：

违法必究，这是一个司法原则，其约束的是司法的过程，司法的手段，司法的理念。
法不责众，这是一个立法原则，其基本价值体现了立法对正当性，正义性，公平性的追求。

好，清晰的立场。可以看得出来，野樵兄注重法不责众的积极方面，尤其是在法律本身有质量缺陷的时候，比如法律规则没有考虑地方风俗习惯等。

说说我自己的立场：违法必究就其现在而言，是法治原则的题中之意，无庸多言，当时提出来，则是政治领域法律化（或者规则化）的一个努力。原先的司法过程也是完全政治化的，违法必究的口号可以看作一个反向的努力。所以这项原则的边界，就是法律和政治的划界问题，在中国，这个边界一直在变动。

法不责众，如果作为司法过程中的一个事实来看，其含义太广了，可以有好几层可能：
- 的确，有野樵兄提到的中国国家主导的现代化过程中书面法律质量的问题；
- 此外，也有一些技术性的问题，比如举证困难等带来的法不责众后果等，但这应是少数；
- 但此外的一层含义，在我看来更重要的是：如果违法的“众”的程度和性质的政治性质太浓，已经超越了中国法律的能力边界，就同样会被从“违法必究”中豁免，或者说，这时候，法变成了政治，政治逻辑取代了法。

野樵兄所言的法不责众作为立法原则，实际上也是看到了它的政治性。

hw8210

我的基本观点是：

法作为社会关系的调节器和社会利益的分配器，在法不责众这一方面，立法机关是起主要作用的。其在法的创设阶段，就必须考虑制定中的法所要作用的对象以及该法要在社会生活中被执行、适用、遵守所要付出的成本和实际可能性。
也就是说，法制定出来就是为了实施和运行的。出现“法不责众”这一现象，说明（1）法律本身不适合调整这一社会现象或社会关系；（2）法律制定的不合理，立法技术或立法内容出现问题，导致法律无法适应社会现象，无法与现实的法律运行机制相融合，那么就应当修改及完善法律。

在中国目前的阶段，法不责众也是一种必然现象，有时也有助于我们发现问题。哪里出现“法不责众”现象了，就说明我们哪个领域的法律还存在缺陷。

hw8210

嗨，我很惭愧啊，两次沙龙都没有好好准备。在这信口胡说....

martinu

引用第20楼hw8210于2007-10-19 21:32发表的 :
晕死，今天晚上沙龙啊，我都不知道。

我现在想说最简单的。为什么两个人打架警察可能把他们都拘留了。
而两个村的人械斗，顶多就拘留挑头的呢？

.......

接我自己的上贴。

hw8210兄提出的执法成本是一个因素。但是区别对待械斗、球迷闹事等群体行为，也许是考虑到了集体行动的另一项因素：个人行为时的心理和个人参与集体行动中的心理状态有重大区别：

古斯塔夫•勒庞在乌合之众一书中写道：“进入了群体的个人，在“集体潜意识”机制的作用下，在心理上会产生一种本质性的变化。就像“动物、痴呆、幼儿和原始人”一样，这样的个人会不由自主地失去自我意识，完全变成另一种智力水平十分低下的生物。”熊彼特提到“个人在群体影响下，思想和感觉中道德约束与文明方式突然消失，原始冲动、幼稚行为和犯罪倾向的突然爆发”。

也许基于这种事实，我们重点惩罚首恶、煽动者，而减轻对附从者的惩罚，因为他们类似于处于神志不全的状态。

chengzi

引用第25楼hw8210于2007-10-19 21:41发表的 :
公务员上班炒股。

这让我想起了当出现法不责重的现象时，我们是不是应当反思一下，法律作为社会关系的调节器，不是万能的。
或许这种社会现象本就不应当由法律调整，即使勉强由法律调整，当出现普遍问题时，发的实施成本过大或者在客观上根本不可能。

.......

由于面积太大，如国家动真格的，那将是“自己搬石头砸自己的脚”。第一，政府会垮掉，成本太高；第二，公务员本身不可能自己制裁自己。

martinu

哎，发现打字慢的痛苦。参与沙龙要有“语音输入”，否则，一贴写出来，“已过万重山”了。

野樵

引用第28楼martinu于2007-10-19 21:46发表的 :


好，清晰的立场。可以看得出来，野樵兄注重法不责众的积极方面，尤其是在法律本身有质量缺陷的时候，比如法律规则没有考虑地方风俗习惯等。

说说我自己的立场：违法必究就其现在而言，是法治原则的题中之意，无庸多言，当时提出来，则是政治领域法律化（或者规则化）的一个努力。原先的司法过程也是完全政治化的，违法必究的口号可以看作一个反向的努力。所以这项原则的边界，就是法律和政治的划界问题，在中国，这个边界一直在变动。
.......

兄所言甚是，十六字方针的提出，有其特殊的历史意义和政治意义，那个年代提出这个我们现在看来本是应有之义的方针，的确是政治领域法律化的一大步。但是发展到现在，政治意义尚在，但是相对那个时期已经有所削弱的了。野人在这里不否认其政治意义，但是从我们这次的论题来看，实际上大家更多倾向于站在其本意立场上进行分析。
兄所提到“如果违法的“众”的程度和性质的政治性质太浓，已经超越了中国法律的能力边界，就同样会被从“违法必究”中豁免，或者说，这时候，法变成了政治，政治逻辑取代了法。”这是中国特色的司法现象，哪里仅仅是需要责的众，只要有足够政治影响力的众站在被责的一方，也会出现免责的情况。这个问题，野人觉得已经将法不责众拉到了更高的一个问题层面上了。舆论导向对司法的影响，社会力量对司法的影响，其他国家权力对司法权的影响..............这是中国整体司法环境和司法现状不可回避的问题，是中国法治实现可能中不可回避的问题，也是中国法治传统继承与放弃中不可回避的问题。仅就违法必究和法不责众的范畴界定来讲，野人觉得如果能在野人前述的范围内进行一个清晰的概念界定，也许是有好处的。

野樵

引用第30楼hw8210于2007-10-19 21:49发表的 :
嗨，我很惭愧啊，两次沙龙都没有好好准备。在这信口胡说....

我不也在这胡说八道呢吗？从上次到这次，一次一次在这说野话，我都不怕丢人，你好歹也比我强，有我垫底呢，你担心啥~~~~咱继续忽悠~~

hw8210

谢谢martinu兄。

曾经看到过犯罪学的书。讲共同犯罪和犯罪集团的处罚原则，以及为什么有些犯罪只处罚首要分子和积极参与的。

这是一个刑事司法政策的考量，会因不同的社会阶段而有所改变。有时也会根据国家的司法能力和成本做出调整。

反正就是在这里，法不责重还是很有科学性的。

chengzi

“法不责众”有负面的意义，也有积极的一面。

负面意义就是，被不法之众利用来违反法律，给执法和司法带来不必要的成本付出。并且扰乱社会秩序、法律秩序。

积极的一面面就是，“法不责众”被作为一种策略，在制定政策和制定有关法律的时候可以从“法不责众”这个角度思考一下问题，从而有利于法律的执行。

野樵

引用第33楼martinu于2007-10-19 21:59发表的 :
哎，发现打字慢的痛苦。参与沙龙要有“语音输入”，否则，一贴写出来，“已过万重山”了。

有兄参与就好了，兄斟酌一字，胜野人乱语千言啊~~~

achan

引用第31楼martinu于2007-10-19 21:55发表的 :


接我自己的上贴。

hw8210兄提出的执法成本是一个因素。但是区别对待械斗、球迷闹事等群体行为，也许是考虑到了集体行动的另一项因素：个人行为时的心理和个人参与集体行动中的心理状态有重大区别：
.......

是否是类似于"从众心理",这是考虑了违法时的精神状态,但另外一方面我们也应该考虑就是违法行为的所造成的后果,如果后果很严重,那么这条还能做为逃避法律制裁的借口吗?