许霆恶意取款案暴露了现行法律的不足

lawsman

许霆恶意取款案暴露了现行法律的不足

许霆恶意取款案是去年年底法律界热议的话题之一，不但有众多律师参与讨论，多名法律学者也在专题研讨会上发表高见。争论的焦点主要有：1、是不是构成犯罪？2、罪名是否适当？3、量刑是否适当？作为执业律师有通过解剖案例提升专业技能的癖好，就此案也做了一点初步研究，抛出一点不同论调供大家批评指正。
首先，从法理上来说认定许霆盗窃并无错误。有些律师坚持说其行为并无秘密窃取的特征，不构成盗窃，只能属于不当得利。这样的观点显然站不住脚。假设某人在使用网上银行时无意输入了该律师的帐号，密码也正好一样，购买物品后发现用的原来是别人的帐号，于是继续多次使用该律师帐户购物。不知道该律师是不是也会认为他没有秘密窃取，因而不构成犯罪？
举一个国外的立法例来说，英国《1968盗窃罪法》（除个别修正外，仍现行有效）第1条规定：“不诚实地占有他人财产，意图永久剥夺他人的此项财产的，构成盗窃。”第6（1）条点明了：意图作为自己的财产而无视他人权利进行处分的，视为意图永久剥夺他人的此项财产。第5（4）条适用于类似许霆案件的情况：“如果因他人的错误取得财产，并有义务归还（全部或者部分）财产或其孳息或其价值，那么在归还义务范围内的财产或其孳息应视为属于有权要求归还者，而不予归还的意图应视为意图剥夺权利人的财产或孳息。”（Where a person gets property by another's mistake, and is under an obligation to make restoration (in whole or in part) of the property or its proceeds or of the value thereof, then to the extent of that obligation the property or proceeds shall be regarded (as against him) as belonging to the person entitled to restoration, and an intention not to make restoration shall be regarded accordingly as an intention to deprive that person of the property or proceeds.）许霆案发生的起因是银行ATM机的错误，但机器的错误只能是人的错误的外在表现，可能是ATM程序或机械系统设计者的错误所致[参见Davis（1998）88 Cr App R 347一案]。因此，如果按照英国法，许霆同样会被判盗窃罪。
其次，本案争议的发生根源在于目前法律对于刑法264条涉及的“秘密窃取”和“金融机构”的定义不够周圆。对比上述英国1968年的立法，一个许霆案就暴露出我国刑法的粗疏。（《1968盗窃罪法》24A条还规定了恶意占有其账户中错误增加的银行余额构成盗窃。）法谚有云：“法律中的所有定义都是危险的”（Omnis definitio in lege periculosa）。成文法要精确地覆盖所有特殊情形本身就非常困难，大陆法系过于原则性、概括性的立法技术难免法律的疏漏，即使英美法在众多判例经验基础上制定的细致入微的法条也有缺失之处[如Fisher v Bell [1961] 1 QB 394]。我国法制的建立才20多年时间，动辄号称“建立了比较完善的法律体系”实在是坐井观天之言。吸取普通法的经验，在判例的基础上完善法律体系是需要几代法律人共同努力完成的艰巨任务。
最后，许霆一案的量刑显然过重。由于立法没有对此类情形做出特殊规定，法院只能套用刑法264条判决无期徒刑以上。但是，许霆案显然与一般的盗窃金融机构案件不同，其主观恶性和客观危害性都比较轻。只因为法律的粗疏，未对这类特殊情形做规定，许霆就要承受无期徒刑的惩罚，碍于条文的限制而违背了罪刑相当的原则。值得一提的是，从比较法视野来看，我国目前刑法对于盗窃犯罪的总体量刑就偏重，如英国对盗窃罪的最高刑期也就7年。加上我国法院对于贪污、受贿等犯罪常法外施恩，许霆一案的判决自然会引发不平之鸣。
综上所述，从法律体系的整体的、世界的视野来看，许霆一案暴露出我国现行法律的不足。二审法院应当本着罪刑相当的原则，考虑案件的特殊性，适当减轻其量刑。

energy118

假设某人在使用网上银行时无意输入了该律师的帐号，密码也正好一样，购买物品后发现用的原来是别人的帐号，于是继续多次使用该律师帐户购物。不知道该律师是不是也会认为他没有秘密窃取，因而不构成犯罪？

这个比喻不恰当

两寸小鱼

楼主以英国的法律规定来说许霖案，将不能自圆其说．因为英国正好发生了跟许霖同样性质的案件，但法官并未判当事人犯盗窃罪，甚至根本就不认为是犯罪．

energy118

引用第2楼两寸小鱼于2008-01-07 06:15发表的 :
楼主以英国的法律规定来说许霖案，将不能自圆其说．因为英国正好发生了跟许霖同样性质的案件，但法官并未判当事人犯盗窃罪，甚至根本就不认为是犯罪．

也是多次吗？
一次的话，那是绝对的不当得利，而不能以数额的大小来论证什么。

lawsman

引用第2楼两寸小鱼于2008-01-07 06:15发表的 :
楼主以英国的法律规定来说许霖案，将不能自圆其说．因为英国正好发生了跟许霖同样性质的案件，但法官并未判当事人犯盗窃罪，甚至根本就不认为是犯罪．

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现在真的进入了快餐式阅读时代？网上传的英国提款机故障很多人取的案例也没说明资料来源，就迅速传开了。法律人对此应该持谨慎态度，起码去westlaw啥的去查查是不是真有类似案例吧，没有经过核对就信以为真并继续传播不是审慎的法律人的职业皮品格。

我查了相关案例，没有发现你传的这个判例。倒是有个类似的案例，一未婚妈妈工作单位电脑错误，给她多算了工资，并打到她帐号上了，而且她离职后还是接着往她帐上打钱，钱当然给她全用完了。按《1968盗窃法》24A条应判有罪，一审也是这么判的，二审法院认为，她的情况比较特殊，没有采取任何主动的欺诈行为、对信用制度不构成威胁，因而判她免于监禁，但当庭给予了训诫。从这个案例可以看出，即使有些情况没有判罪，也要研究法官的判决理由，是因为不构成法律规定的犯罪行为还是其它因素。

国内的法律存在的种种不足反映了我国法治建设的“大跃进”倾向和法律人的浮躁。

spuer

英国《1968盗窃罪法》法中盗窃的概念和大陆法系特别是我国的盗窃概念没有可比性，前者的范围要远大于我国的定义，2种不同的法律思维同时运用在一个论证方法中只能得出混乱的结果而非结论，在方法论上楼主犯了个不应当犯的简单错误。

lll999888

许霆的“犯罪”可以说没啥技术含量，太“家常”了——因为银行的ATM机出故障，取100元仅从信用卡中扣除1元，他“疯狂作案”171起，侵占银行17万元，潜逃一年后抓获归案，一审被课以盗窃金融机构的重罪，判了无期。
  许霆是个毛头小伙，为区区17万元（社会危害性不大）把一生葬送了。这个案子判得很不合理，近乎荒唐，法律不该这么解释。现今不再是“窃钩者诛”的时代，我国的国体是人民民主专政，宪法和法律为人民服务，应保护和同情处于弱势的普通大众，而不是去欺负他。许霆只犯了常人都有的贪念而已，且是因为银行的错误诱导。某法律专家比喻得好：恶意取款案中，银行好比在夜里穿着暴露的女人，许霆无动于衷反而不正常了。

makeeoe

第一, 不当得利从民法的角度主要集中在非给付领域(添附, 无权处分), 以及给付领域(合同无效,非解除, 撤销,条件成就或者合同期限届至) 从主观上不要求具有过错, 本案中徐某是有主观故意的, 至少是侵权行为, 由于其性质比较恶劣, 多次作案, 而且潜逃, 显然已经侵犯了社会公共秩序了,

第二, 秘密窃取不一定就要作为, 完全可以是不作为,

第三, 最好还是从实证法去考虑, 比较法的角度在刑法领域没有可比性, 因为普通法的案例嬗变, 稳定性很差. 而且经常自相矛盾.

lll999888

律师就许霆取款案致信全国人大和最高人民法院
今天上午，北京市瑞风律师所律师李方平，联合7名律师向全国人大常委会和最高人民法院提
交了一份名为《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书。

  2006年4月21日晚，在广州打工的许霆，到广州市商业银行的某ATM取款机上取款。

  他的账面余额仅有170多元，也只想取款100元。但他发现，取款机吐出1000元，账面仅扣除1元。许霆利用银行系统的这个错误，分171次取走17.5万元，并叫来朋友郭安山取款1.8万元，二人各携所取款项潜逃。事后，郭安山投案自首，并全额退还所取款项，获刑1年。许霆逃亡一年后被警方抓获，日前以盗窃罪被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。

  建议书中指出，判处许霆无期徒刑适用的法律依据量刑幅度太僵硬，出现了刑罚断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。同时，目前适用的《刑法》与《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》分别发布于1997年和1998年，以10年前的罪刑标尺来衡量今天的犯罪行为，实在不符合社会实际。

  法律缺陷导致判决结果“合法但不合理”

  李方平认为，本案的关键不是定罪问题，而是量刑问题。“盗窃金融机构只有无期徒刑或死刑两档刑罚，一条杠杠，上下就是天壤之别。这种严格的规则主义，显然违背了罪刑相适应原则。”

  在今天提交的公民建议书中，李方平详细分析了我国《刑法》第264条存在的立法缺陷。依照该条规定，盗窃金融机构3万元至10万元以上的，为数额特别巨大，ATM机如果被认定为金融机构，超过10万元依法就只能判处无期以上徒刑。

  但是，十年来，盗窃量刑标准并没有根据国民经济、人均收入的提高做相应的调整，以至于判决结果相较十年前显得越来越重。这种现状如果继续维持，是与罪刑相适应原则背道而驰的。

  “我们分别调取了1997年和2006年的全国职工年平均工资标准，分别是6470元和21001元，二者相差3.24倍。如果把近十年来的通货膨胀因素考虑进去的话，量刑的差距还将进一步拉大。该《解释》提出各地可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度决定量刑标准。这说明经济发展程度决定其社会危害程度，以此推论，在国民经济、人均收入持续增长的同时，原有盗窃数额的社会危害程度也会相应降低。如果不及时调整量刑标准，对现在和将来因盗窃治罪的公民是非常不公正的。”李方平说。

  针对这些法律缺陷问题，北京邮电大学法学院讲师许志永指出，如果我们把许霆案件只是当成一个法律技术问题，只是争论被告人到底构成什么罪，那么我们就放过了这个事件背后一个相当普遍的、严重的司法现实问题。“当司法实践中法官遇上复杂的特殊个案，就会出现依法裁判于法有据、于案却不公的尴尬”。

　　填补制度漏洞胜于公民自律

  此次事件中，银行方面一直称自己是“受害者”。但某网站的调查显示，93.8%的受调查者认为，银行应该为ATM机出错承担法律责任。

  “银行的情况类似于诱导性犯罪，使一个原本没有犯罪的人临时产生了想占便宜的想法和行为。”北京律协刑事诉讼专业委员会秘书长李肖霖说，如果这个人一辈子没有遇到这样的问题，他一辈子都是好公民不会是罪犯，但银行的错误使他成为罪犯。甚至，银行整整一天都没有发现自己的问题，使许霆能够提款171次，最终构成数额超级巨大的重罪。

  “银行为什么要使用刑事手段解决这个问题？”李肖霖说，银行诱使他人犯罪，并且默认这种犯罪行为，“银行是动用紧缺的司法资源，维护自己的强势地位。”

  经济学者郭玉闪说，银行和顾客之间应该是平等的民事法律关系。“如果银行始终用这种强势的态度对待用户，我们都有可能成为下一个许霆”。

  据了解，同样的案例在国外一些银行也曾经发生过。他们的处理方法是首先主动上门找当事人追款，最大限度挽回储户的损失，并立即堵塞漏洞，而并不是靠公民的自律行为来维护金融安全。

  “仅靠公民自律，这是个有指望而没有把握的事情。如果你的制度环境本身漏洞百出，你让一个人永远自律，是要求人做圣人，而不是做凡人，但毕竟99%的人都是普通人。”清华大学法学院教授许章润说。(黄冲、王亦君)
http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/08/content_7381471.htm

lawsman

引用第5楼spuer于2008-01-07 22:17发表的 :
英国《1968盗窃罪法》法中盗窃的概念和大陆法系特别是我国的盗窃概念没有可比性，前者的范围要远大于我国的定义，2种不同的法律思维同时运用在一个论证方法中只能得出混乱的结果而非结论，在方法论上楼主犯了个不应当犯的简单错误。

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对刑法研究不多，所以主文中未就现行刑法具体的不足之处展开讨论。5楼兄弟有一点说到点子上了，就是英国刑法中盗窃罪定义与我国有所不同，主要在客观要件上不要求必须是“秘密窃取”，因此可能也涵盖了我国刑法中侵占罪、贪污罪等的特征。

但我国刑法对于盗窃罪“秘密窃取”的客观要件的规定，可能正是许霆一案产生法律争议的根源所在，要求秘密性似乎没有必要。查到张明楷对此的一点论述，转贴在下面供参考。看到过有文章讲到大陆法各国在对于是否要求“秘密性”作为构成盗窃罪的特征也意见不一，找到再贴。

财产罪中刻意将盗窃与贪污等罪名切割开来，量刑方面存在巨大悬殊，是真正基于理性考量还是出于保护权力者的目的？联想到经常有小偷被打得半死的，是不是我们的民族一定要把“窃钩者诛”发扬光大呢？

很多网友提出宝贵意见，非常感谢，但如果局限于现行法律文本考量，那难免误解我的观点。

lawsman

节选自张明楷《盗窃与抢夺的界限》
　　
　　......
　　
　　从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。
　　　　从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。
　　　　盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
　　　　（十一）那么，究竟应如何区分盗窃与抢夺呢？我们似乎可以从抢夺罪的立法沿革中找出答案。
　　......
　　　　那么，何种抢夺行为具有致人伤亡的可能性呢？显然，必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡，故应认定为抢夺罪。再如，行为人使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，可能致人伤亡，得认定为抢夺罪。又如，在被害人将财物安放在自行车后染或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，因为可能导致骑车人摔倒进而造成伤亡，宜认定为抢夺罪。还如，行为人用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪（如下所述，单纯转移他人视线，乘机取得财物的，宜认定为盗窃罪）。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。
　　　　首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，直认定为盗窃罪。
　　　　例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。
　　　　基于同样的理由，下列案件宜认定为盗窃罪：（1）犯罪嫌疑人吕某伙同另一嫌疑人来到某市中山路肯德基餐厅内。其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人钟某的肩膀，让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际，乘机拿走钟某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手机一部（价值人民币2471元）后逃走。（2）某日，王某走进一手机店，对店老板刘某说想买一部手机，刘某遂从柜台里取出一部手机，交给王某，王某观摩许久后，趁刘某没注意，拿着手机冲出手机店，刘某追出，但未能追上。经鉴定，该手机价值1300元人民币。（3）甲、乙二人以及其他许多乘客都在公交车站候车，乙的BP机突然响起（预谋地），乙环顾四周后，便对站在身边的甲说，“你看周围没有公共电话，我这又有个传呼急需回，能否把你的手机借我用一下”。甲也看了一下周围确实没有公用电话，便把手机（价值2000多元）借给了乙，此时来了一辆公交车，乙便乘甲转头看车之际，逃离犯罪现场。（4）黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客，后张某雇其车到该地印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱（内装3500元现金）和一个旅行袋即生邪念，使用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口，张某说，“在大门口停，我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后，黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来，急忙寻找，恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来，张某挥手喊道：“停车。”黄某见状，加大油门往旁边的岔道逃跑。在上述案件中，在被告人实施取得行为的当时，财物均由被害人占有；但由于财物已经脱离被害人身体，不管行为人的取得行为如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的伤亡，故对被害人的行为认定为盗窃罪较为合适。
　　　　其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。
　　　　例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
　　　　最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。
　　　　例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。本文认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。
　　　　至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场。行为是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。
　　　　（十三）诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。有的国家刑法制定了近百年，近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。”所以，不能认为刑法条文具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释者必须寻求新的解释方案。“秘密窃取公私财物”并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。
　　　　将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前理解。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。易言之，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的刑法用语时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。

spuer

请问张明楷《盗窃与抢夺的界限》一文完成的时间?以时间来分析不同阶段的定义可能更有分析的价值。张明楷自己的“真理”也是在运动中，其思想轨迹才是价值，呵呵

myyesky

在计划经济向市场经济转型的过程中，公共服务领域的许多法律都还完整地保留着计划经济体制下政企不分的特色，那些“法律”保护的曾经保护的是“国家”利益，现在公共服务私营化，法律法规仍然没有修改，甚至在一些行业还保留着企业立法的权力，这种情况显然是造成此案如此争议的真正原因。在我国，金融、保险、民航、铁路、供水供电供气、教育、卫生等很多方面，这种情况都普遍存在。更值得关注的是，在新出台的行政法规中，这种行政权力契约化仍然在继续，私营化的公共服务企业仍然在以政府的名义强奸人民。作为法律人，我们有义务通过各种渠道呼吁，改变这种状况！

yzh_nj_china

呵呵~~
对~~~
这个法律判的有违背人性~~~
银行好比在夜里穿着暴露的女人，许霆无动于衷反而不正常了

zzq0682

许霆案省高院发回市中院重审了，原因不详。

lawsman

引用第14楼zzq0682于2008-01-12 21:57发表的 :
许霆案省高院发回市中院重审了，原因不详。

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是的，看了好多报道没说发回理由。按理说发回重审的理由主要应该是事实不清，但这一案件貌似争议在于法律适用啊。 高级法院太极到下面？以拖待变？自己慢慢揣摩上意？

lawsman

引用第13楼yzh_nj_china于2008-01-10 00:01发表的 :
呵呵~~
对~~~
这个法律判的有违背人性~~~
银行好比在夜里穿着暴露的女人，许霆无动于衷反而不正常了

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这是某个不严肃的法律人说的，很快传开了。

有动于衷也不等于可以去强暴啊。如果在西方国家谁发这种言论，马上会被扣上性别歧视，完全是“自绝于人民”的说法。

不义之财不能取，这难道不是为人基本的道理吗？

energy118

引用第12楼myyesky于2008-01-09 11:10发表的 :
在计划经济向市场经济转型的过程中，公共服务领域的许多法律都还完整地保留着计划经济体制下政企不分的特色，那些“法律”保护的曾经保护的是“国家”利益，现在公共服务私营化，法律法规仍然没有修改，甚至在一些行业还保留着企业立法的权力，这种情况显然是造成此案如此争议的真正原因。在我国，金融、保险、民航、铁路、供水供电供气、教育、卫生等很多方面，这种情况都普遍存在。更值得关注的是，在新出台的行政法规中，这种行政权力契约化仍然在继续，私营化的公共服务企业仍然在以政府的名义强奸人民。作为法律人，我们有义务通过各种渠道呼吁，改变这种状况！

支持。。。。。

磨合罗

引用第6楼lll999888于2008-01-07 22:27发表的 :
    许霆的“犯罪”可以说没啥技术含量，太“家常”了——因为银行的ATM机出故障，取100元仅从信用卡中扣除1元，他“疯狂作案”171起，侵占银行17万元，潜逃一年后抓获归案，一审被课以盗窃金融机构的重罪，判了无期。
  许霆是个毛头小伙，为区区17万元（社会危害性不大）把一生葬送了。这个案子判得很不合理，近乎荒唐，法律不该这么解释。现今不再是“窃钩者诛”的时代，我国的国体是人民民主专政，宪法和法律为人民服务，应保护和同情处于弱势的普通大众，而不是去欺负他。许霆只犯了常人都有的贪念而已，且是因为银行的错误诱导。某法律专家比喻得好：恶意取款案中，银行好比在夜里穿着暴露的女人，许霆无动于衷反而不正常了。

同意！

blueicenan

清华大学教授谈在取款机上恶意取款的行为定性
发布时间：2008-01-18 18:57:15　　 来源:中国新闻网

　　作者认为，将在取款机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。问题是对这种盗窃17．5万元现金的行为，判处无期徒刑，是否合适。

　　说对恶意取款行为处罚过重，是因为人们将具有财产犯罪性质的贪污贿赂罪作为了参照；而这种参照下的过重结论，并非源自对上述行为的定性不当，而是源自刑法规定本身就存在的处罚不平衡。

　　最近，一个年轻人利用银行自动取款机的故障而恶意取款17．5万元，被以盗窃罪处以无期徒刑的新闻被炒得沸沸扬扬。原因很简单，这年头，一个贪官贪污受贿成百上千万元的财产也才被判处无期徒刑，但一个普通人的情节并不十分恶劣的盗窃行为，竟然也被判处无期徒刑，差距如此之大，天理何在？这是反对判决结果的人的意见。很多学者也注意到了这个问题，并纷纷参与讨论，为解决这个问题献计献策。其中，不少人主张法院对上述行为定性错误，认为利用取款机的故障而恶意取款的行为不应当构成犯罪，即便构成的话也只能是其他更轻的犯罪。但是，笔者对这种看法持不同意见。以下，试对该问题的争议当中所出现的几种代表性观点进行评析，然后说明自己对这个问题的看法。

　　首先，认为该行为是自动取款机诱惑人犯罪，不应当受到刑罚处罚的观点，是不妥当的。诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？或许有人说，不是机器，而是操纵机器的人在有意让人做坏事。但是，到目前为止，没有证据表明，该取款机的主人即银行在背后操纵了这件事情。如果说在这件事情中，银行有责任的话，最多也只是没有及时发现取款机出了故障的过失责任，但过失显然不是有意而为？因此，认为上述行为是诱惑犯罪，不受处罚的观点，显然是站不住脚的。同时，上述观点在逻辑关系上也存在问题。按照这种观点，穿裙子的女孩遭受性侵犯，不是因为坏人的邪恶，而是因为女孩衣服穿得太少；停放在外的汽车被盗，不是因为窃贼的贪婪，而是因为车主人没有把车停放在自己眼皮底下。规则的世界当中，能有这样的强盗逻辑吗？

　　其次，认为该行为是民法上的不当得利、不构成犯罪的观点，也是不对的。民法上的所谓不当得利，是指没有法律上的原因而受益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具备以下四个条件：一是有一方取得财产利益；二是有一方有损失；三是取得利益与所受损失之间具有因果关系；四是利益的取得没有法律上的根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生，从本质上讲，它是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提。特别是，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。从另一个角度来说，不当得利受益人获得不当得利是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。在行为人发现取款机出现故障之后，明知自己不是财产的主人，却积极利用取款机的故障，获取不属于自己的财产，行为人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了非法占有他人财产的行为，这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。

　　再次，认为该行为应当构成侵占罪的观点，也是不妥当的。所谓侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在上述行为当中，行为人所获得的是存放在取款机中的银行财产，并非自己代为银行保管的物品或者银行遗失的物品，因此，认为行为人的上述行为构成侵占罪的观点也是站不住脚的。

　　最后，认为上述行为构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪的见解也是值得商榷的。这种见解的基本理由是，机器不能被骗的观点已经受到质疑，行为人欺骗机器就是欺骗作为机器主体的银行，因此，该行为应当构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪。但是，撇开机器能否被骗的话题不论，单就诈骗类型的犯罪而言，无论是诈骗罪还是信用卡诈骗罪，都必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入错误的诈骗行为。但是，在上述案件当中，行为人在整个行为操作过程中，都是按照银行的要求进行的，使用的是自己名义的真实的银行卡，输入的是自己事先所设定的密码，在整个取款过程中都没有任何的造假或者隐瞒行为。这样，如何能说该行为构成诈骗类型的犯罪呢？有见解认为，上述行为属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”行为。但是，这种观点也是值得商榷的。在恶意透支的场合，行为人的实际透支数额和保留在银行的透支记录应当是一致的，透支人透支的金额一目了然；但在利用取款机的故障恶意取款的场合，行为人每次取款一元，在取款记录上也是一元，但实际所得是一千元，这样，在每次取款过程中，就有999元在银行不知情的情况下，被非法转移到了行为人个人手中。这种做法显然不能说是透支行为。

　　笔者认为，将在取款机上恶意取款行为定性为盗窃罪本身是没有错误的。尽管银行在取款机存在故障时没有发现，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着对该财物因此就失去占有，使财物处于无主状态；行为人采用真实合法手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。这是毫无疑问的。问题是对这种盗窃17．5万元现金的行为，判处无期徒刑，是否合适。

　　从国家工作人员利用职务上的便利盗窃、侵吞、骗取成百上千万的公款，或者收受他人成百上千万的贿赂，经常被判处无期徒刑的角度来看，应当说，盗窃不到20万元现金的行为也被判无期，实在是有过重之嫌。但这种结局本身并不意味着上述行为在定性上存在问题，因为，我国刑法对盗窃罪的处罚和国家工作人员利用职务上的便利盗窃公物或者收受他人财物的贪污贿赂的处罚，本身就存在不平衡（盗窃罪的立案标准通常为1000元，而贪污贿赂罪的立案标准通常为5000元，二者相差5倍），加上近年来，在有关贪污贿赂犯罪的处罚上，有轻罚化的倾向，贪污受贿10万元以上的，虽然按照法律规定可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但却鲜见实际有如此判决，这种法律适用使得刑事立法中所存在的官民处罚不平衡的倾向进一步加剧，而对本案的判决只是这种处罚不平衡的一个极端体现而已。因此，说对上述行为处罚过重，是因为人们将具有财产犯罪性质的贪污贿赂罪作为了参照；而这种参照下的过重结论，并非源自对上述行为的定性不当，而是源自刑法规定本身就存在的处罚不平衡。因此，以处罚上的不平衡为由，说该行为定性错误，这是一种片面的理解。

　　事实上，从盗窃罪的发案率一直居高不下，长期以来占据刑事犯罪总数的一半以上的现实情况来看，对盗窃犯罪采取严厉打击的做法是有其道理的，只是，从缩小刑法当中实际存在并在现实的司法实践当中日益突出的官民处罚不平衡的角度出发，对于盗窃20万元的行为从严处罚，处以无期徒刑，未必是一件好事。因此，司法机关下一步要考虑的，就是如何在这二者之间进行取舍权衡。但这或许已经超出了司法机关力所能及的范围。