谈逻辑在司法裁判及法教义学中的价值

123buzhi

引用第19楼cuplav于2009-03-12 09:44发表的 :
他翻译的<法学思维导论>的确是错误百出，要看方法论就看看拉伦茨就好了，陈爱娥的译文很有保证。
黄茂荣的那本稍微晦涩了些，不是那么很好读。

呵呵，好像大家都说好的就这两本啊，还有其他的吗?

mymail

引用第17楼hw8210于2009-03-12 09:10发表的 :
想请各位学友帮我推荐一下。
法律方法论/法学方法论，我之前读过杨仁寿的和梁慧星的《裁判的方法》。

最近上下班路程上想进一步读一点。有没有合适的。不要太理论了。
郑永流、陈金钊他们这些人行么？？最近这本书好像挺热乎：http://news.sohu.com/20090114/n261737961.shtml

郑永流的《法律方法阶梯》只看了前面二十页，后面的因为手头有一些实际问题，没继续下去。
总体印像不错，书中引用了许多郑玉波《法谚》里的格言，有五十个有关法律方法的图表，对理解一些问题有直观感受。个人关注的重点是法律规则的适用问题，初步感觉，冲突规则方面不如孔祥俊写的深入。

法律方法论方面台湾还有一位黄建辉，代表著作有《法律阐释论》、《法律漏洞、类推适用》，《近代私法史》（和陈爱娥合译），个人感觉他的文字比黄茂荣好。

cuplav

黄建辉是小辈，可惜英年早逝，《法律阐释论》很薄的一本，还不错。
和陈爱娥合译的维亚克尔的《近代私法史》，读起来让人很振奋，很少有德文法学著作翻译的这么棒的

cuplav

[德]卡尔&#8226;拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。（经典著作）
[德]考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2004年版。
[德]阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。
[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版。
黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。（法律有个新版）
林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002 年版。（写的很通俗易懂）
考夫曼著：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，（书不太好找，园地里有一丁兄做的一个版本，http://www.readfree.net/bbs/read ... 2%CE%EF%B1%BE%D6%CA，我就是因为这本书才来到园地的）
黄建輝著：《法律闡釋論》， 新學林出版股份有限公司2000年版（也不好找）
还可以看看舒国滢老师和郑永流老师翻译的、写作的一些文章，以及《法哲学与法社会学论丛 》

对方法论的形成史有兴趣的，还可以看
[德]弗里德里希&#8226;卡尔&#8226;冯&#8226;萨维尼、雅各布&#8226;格林著：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版。
[德]佛朗茨&#8226;维亚科尔著：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版。
[德]米歇尔&#8226;施托莱斯著：《德国公法史(1800 -1914)——国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版。

123buzhi

长见识了。
早知道当时就买一本《法律阐释论》了，《类推与事物本质》因为手头上有一个中德的对照复印本，质量还不错，就没有买原书。
《法学方法论与德沃金》倒是读过，真的是好懂，这本书的作者非常热忱，按书中邮箱索要论文，还会详细回复。
发现手头上还是有一些法学方法论的书，只是太蹉跎岁月了，没有静下心来好好读，惭愧惭愧。

hw8210

多谢各位赐教。我这样的水货，还是先读一本最基础的吧。

0@_@0

引用第18楼gjqdzzh于2009-03-12 09:40发表的 :



郑永流先生是国内较早关注方法论问题的学者之一，但是国内法理学者大多没有部门法的背景，更没有法律实务的背景，要做好方法论的研究，似乎有些难度。书没有看过，不敢妄评。但是他翻译的Engisch<法律思维导论>却是不敢恭维。当然永流先生自己写的东西可能比翻译的东西要好，呵呵。
我这里实在是不恭了。

呵呵，英文的已经不再以中文译本为据了。可惜只懂点英文，大量德、日文版都只能读人家加工过的了

0@_@0

引用第25楼hw8210于2009-03-12 13:58发表的 :
多谢各位赐教。我这样的水货，还是先读一本最基础的吧。

hw8210兄真谦虚。那俺就是水蒸汽货了，哈

阿三

呵呵，博大精深

sdzzz123

本帖题目是“谈逻辑在司法裁判及法教义学中的价值”，后来却越来越转向方法论的讨论，难道这不是一个逻辑错误。大概都自以为很高明，而逻辑很简单，殊不知没有了逻辑的规范，连一个简单问题的讨论都很难维持。如果认为方法论很重要，大可以再弄个新帖子。还需要说明的第一点，楼主明显的犯有偷换概念的逻辑错误，题目是关于逻辑的，而所批判的却是三段论，难道楼主真的认为逻辑就是三段论？看来楼主基于常识懂一点逻辑，但仅仅限于2000年前的逻辑。需要说明的第二点是楼主关于法学方法对客观性的追求的论断，如果没有理解错的话，主客体的二分恰恰是造成近代法学困境，现代法学由认识论转向方法论的根由。“法的客观性”？“法律适用的客观性”？看来楼主哲学学得不错，但仅限于上个世纪以前的。需要说明的第三点就是在楼主看来比逻辑高明一些的“一种理性的论证方法”，“使得价值判断能够有章可循、更能形成共识、最终达成妥当的裁判。”但是，什么是理性呢？好像逻辑的含义之一便是理性。而所谓的“有章可循”的“章”又是什么？“妥当”的标准又是什么？没有界定明确的标准，我们又如何断定什么是妥当的，什么是不妥当的？最要命的是当法律不再具有客观性的时候，被祭起的“共识”大旗，两大护旗手佩雷尔曼大概只能弄一些循环论证的把戏，哈贝马斯大概只能搞“理想”商谈的游戏。至于说其他，还真不知道有哪些可行的设计。如上所论乖谬之处，在所难免，由于本人非法学专业，学识浅薄也无可指责。只是坚信一个简单的道理，逻辑是理性思维的基础，只要坚持法律是讲理的，就不能背离逻辑。司法三段论屡批不倒就是一个明证。

含笑饮砒霜

卖报啦卖报啦


萨维尼法学方法论讲义与格林笔记_12047634.zip (17.86M, 5天5小时) 查看下载信息
德国公法史 国家法学说和行政学 1800-1914_11896758.zip (72.65M, 7天) 查看下载信息

cuplav

含笑万岁！！

cuplav

受含笑兄的感召，我发施托莱斯的另一本书的英文版，此书尚无中文版
Michael Stolleis, A History of Public Law in Germany 1914-1945,translated by Tomas Dunlap, Oxford University Press,2004.

http://www.brsbox.com/filebox/do ... b1fc503880bfe44f794

密码：cuplav
本来想一并把 Public law in Germany, 1800-1914 发一下的，可不知道他躲在我电脑里的那个角落里了，怎么都找不到了。还好雷勇博士翻译的中文版水平已经很是优秀了，大家还是看中文版的吧。

gjqdzzh

引用第29楼sdzzz123于2009-03-28 23:31发表的 :
本帖题目是“谈逻辑在司法裁判及法教义学中的价值”，后来却越来越转向方法论的讨论，难道这不是一个逻辑错误。大概都自以为很高明，而逻辑很简单，殊不知没有了逻辑的规范，连一个简单问题的讨论都很难维持。如果认为方法论很重要，大可以再弄个新帖子。还需要说明的第一点，楼主明显的犯有偷换概念的逻辑错误，题目是关于逻辑的，而所批判的却是三段论，难道楼主真的认为逻辑就是三段论？看来楼主基于常识懂一点逻辑，但仅仅限于2000年前的逻辑。需要说明的第二点是楼主关于法学方法对客观性的追求的论断，如果没有理解错的话，主客体的二分恰恰是造成近代法学困境，现代法学由认识论转向方法论的根由。“法的客观性”？“法律适用的客观性”？看来楼主哲学学得不错，但仅限于上个世纪以前的。需要说明的第三点就是在楼主看来比逻辑高明一些的“一种理性的论证方法”，“使得价值判断能够有章可循、更能形成共识、最终达成妥当的裁判。”但是，什么是理性呢？好像逻辑的含义之一便是理性。而所谓的“有章可循”的“章”又是什么？“妥当”的标准又是什么？没有界定明确的标准，我们又如何断定什么是妥当的，什么是不妥当的？最要命的是当法律不再具有客观性的时候，被祭起的“共识”大旗，两大护旗手佩雷尔曼大概只能弄一些循环论证的把戏，哈贝马斯大概只能搞“理想”商谈的游戏。至于说其他，还真不知道有哪些可行的设计。如上所论乖谬之处，在所难免，由于本人非法学专业，学识浅薄也无可指责。只是坚信一个简单的道理，逻辑是理性思维的基础，只要坚持法律是讲理的，就不能背离逻辑。司法三段论屡批不倒就是一个明证。

裁判的论证大致可以区分为内部论证和外部论证；所谓内部论证，我的理解是维护它的内部逻辑推理的正当性；而外部推理则是论证推理前提的正当性，但是司法裁判当中遇到的一个最大的难题就是如何衔接作为大前提的规范和小前提的事实，这里重要的如何建构大前提，判断事实要素是否符合规范的构成要件，所以我认为法律的适用实质是一种“评价”，虽然它借助于逻辑三段论推理的形式。

那是不是可以否认这种三段论作业的价值呢？当然不能。我在另外一个帖子当中已经指出“法律论证中的形式推理的逻辑性和正确性是维护裁判客观公正的一个不可或缺的条件，如果连推理的形式逻辑都可以不必遵守，那么我们很难想象会有怎样一种的裁判结果。但维护推理上的逻辑一致性仅仅是一种基础性的、前提性的工作。”仅此而已。

其次，我不过是认为：逻辑在司法裁判中的最主要表现形式是三段论，倒也没有以为三段论就等于是逻辑了。但是我也不能认同把“所有理性论辩”均等同与“逻辑本身”。稍有常识的人都会知道，“理性论辩”的很多方式恐怕并非是单单依靠逻辑就能解决。

再者，如果法律论证就是逻辑问题的话，问题就非常的简单了。所谓的“法律适用的客观性”问题还会成为问题吗？关于这个问题，有兴趣的朋友不妨翻看下季卫东先生的文章“电脑量刑辩证观”http://blog.caijing.com.cn/expert_article-39-58.shtml

sdzzz123兄的一个观点是正确的，“逻辑是理性思维的基础，只要坚持法律是讲理的，就不能背离逻辑”。 但作用也仅此而已。问题的关键似乎是兄尚未认识到司法论证的实质。

daniel_chin

引用第30楼含笑饮砒霜于2009-03-31 16:11发表的 :
卖报啦卖报啦


萨维尼法学方法论讲义与格林笔记_12047634.zip (17.86M, 5天5小时) 查看下载信息
德国公法史 国家法学说和行政学 1800-1914_11896758.zip (72.65M, 7天) 查看下载信息

该文件下载人数过多，您暂不能下载该文件。请稍候再试。
能不能换个地方

0@_@0

引用第34楼daniel_chin于2009-04-01 11:36发表的 :

该文件下载人数过多，您暂不能下载该文件。请稍候再试。
能不能换个地方

登录qq邮箱后再点击链接。

sdzzz123

相对于楼主的谦谦做答，本人的文字稍显有点毛躁了些，对此表示歉意。
首先，对楼主的一个鲜明的态度表示赞同，即“不能认同把“所有理性论辩”均等同与“逻辑本身”。稍有常识的人都会知道，“理性论辩”的很多方式恐怕并非是单单依靠逻辑就能解决。”但是，又有谁曾经主张过“把“所有理性论辩”均等同与“逻辑本身”。”呢？我只见过有人把强调逻辑重要性的观点描绘成“惟逻辑主义”的观点横加批判的（如霍姆斯，苏珊·哈克），没见过认为“单单”依靠逻辑就能解决问题的。如果楼主知道请指明（何人，在什么样的著作或文章中，注意不要转述的，偷换概念是有些人的拿手好戏）以供大家批判。如果没有这样的人坚持这种观点，那就要怀疑楼主这样做的妥当性，第一，犯有“稻草人谬误”，以对子虚乌有的观点批判转移视线，浪费大家的时间和精力。第二，犯有“不当强调谬误”，不当暗示对手与错误观点之间的联系。

其次，我们之间的论辩再次显示了逻辑规则的重要性，因为至此我们都没有明确核心概念“逻辑”的内涵和外延。对逻辑的理解本来就是多元的，广泛的就是理性、论辩，而楼主“不能认同把“所有理性论辩”均等同与“逻辑本身”。”因此，我推测楼主的逻辑应该不是这种意义上的，又强调说不是三段论，那么是什么呢？概念不明确，自然无法对论题是否恰当做出评价，也可能因为概念的不统一使所有的讨论变得毫无价值。所以，我率先表明自己的观点：逻辑（学）是研究根据前提推出结论的形式有效性的科学。所谓有效性相对于演绎推理指根据前提得出结论的必然性，相对于归纳推理指根据前提得出结论的可靠性。逻辑的研究就其构成包括语形（法）、语义、语用三个方面，就其范围包括形式逻辑与非形式逻辑两个方面。而所谓的法律逻辑因为逻辑观、法律观的不同而有更多的理解。大致可以分为“法律的逻辑”与“法律中的逻辑”，真正意义上的法律逻辑应该是法律的逻辑，而法律中的逻辑实质只不过是逻辑在法律中的应用，或者法律中的逻辑分析方法。本人坚持逻辑形式有效是正确法律思维的必要条件而非充分条件，因此，逻辑正确未必法律思维就正确，逻辑错误必然导致法律思维错误。逻辑仅仅是思维表达、分析、评估的一种工具，这种工具具有多种理论，三段论应该是最简单的，其长处在于容易掌握，其局限在于能力有限。现代广义模态逻辑，如缺省、非单调、弗协调、时态、动态、多主体、多值、可废止逻辑及其相互间的融合，它们作为工具用于法律分析，虽然国内研究的人较少且难度较大，但对于打开法律思维的黑匣子还是具有一定意义的。

其三，楼主虽宏观上认同逻辑的价值，但在具体论述时一再运用修辞的手法强调其价值“仅此而已”，并断言本人“尚未认识到司法论证的实质。
”对于后者的判断本人不作回应，对于前者窃以为有些不妥，法律本是非常复杂的现象，需要多个学科的研究贡献，虽因兴趣的不同而厚此薄彼，但应相互尊重。所谓“而已”，很不严谨，秦始皇不过是统一六国而已；奥巴马不过是美国总统，仅此而已。学术表达的不过是“视角、方法、立场”，追求的不过是彼此的理解、尊重，仅此而已。

最后，感谢楼主提供季卫东先生的文章，虽然感觉其观点了无新意，其论证颇可商榷，如第一，“法律在不断修改，知识数据库的更新以及解释规则的调整也需要不断进行，在网络结构中只要某一事项的重新定义出现失误，就有可能引起自动化处理的结果异常――这也将导致建构和维持法律专家系统的成本居高不下。”试问人脑量刑时是否需要随法律的修改进行知识的更新，何者成本更大？有无充分的论证？第二，电脑量刑应当缓行的理由之二：“电脑量刑所体现的规范化，势必在强调一视同仁的普遍性规范适用之余忽视地方性知识、上下文脉络以及具体情境，……也就是说，电脑软件只可以在有限的范围内取代法官的酌情判断、适当限制主观判断的任意性，而不必彻底否定审判主体的自由裁量权。”电脑软件在多大程度上，在什么范围内能限制主观判断的任意性？其成本与收益如何比较？是不必彻底否定审判主体的自由裁量权，还是不能彻底否定？我认为现代法律思维的一般特点之一在于一般优于特殊，对地方性知识、上下文脉络以及具体情境的考虑必须基于一般性法律的规定。实然层面上法律次优选择的“不能”不能论证应然层面上最优选择的“不必”，显然，季先生把这两个层面弄混了。