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目录：
· 特殊贿赂案件侦查取证谈
· 轻伤害案共同犯罪的三种基本类型
· 存疑有利于被告原则的理解、适用
· 关于单位犯罪概念的探讨
· 论刑事证据的客观真实
· 现代刑事司法理念之我见
· 非法证据排除规则是消除刑讯逼供的治本之策
· 侦查程序改革及公安机关应对之策
· 如实供述中的坦白、自首与立功
· 浅谈刑事证据开示制度
· 浅议索债型非法拘禁罪和绑架罪的区别
· 对以送达最后一名当事人裁判文书的日期为结案时间的质疑
· 审理刑事自诉案件司法能力若干问题探析
· 试论刑事自诉案件和解或调解的可行性
· 善意取得制度在侦查阶段的适用探讨
· 浅谈轻伤害案件中的共同犯罪问题
· 抢劫罪若干问题探讨
· 转化型抢劫罪若干问题研究
· 刑事证人拒证的法律思考
· 窝藏、包庇罪的界定与相邻罪名的区分与运用
· 交通肇事后找人顶罪的司法认定
· 浅析供电系统职务犯罪原因及预防
· 非法证据排除规则
· 应将死刑复核程序修改为审判程序
· 关于共同危险行为责任免除的两点思考
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特殊贿赂案件侦查取证谈
法学理论界和司法实践对贿赂犯罪的理解均有狭义、广义之分，狭义的贿赂罪即刑法所规定的标准贿赂罪，是行受贿赂双方行为人之间的直接的钱权交易行为，广义的贿赂罪则是指无论行为人作案手段如何花样翻新，只要本质上属于以权力换取利益，就属于刑法所规定的贿赂罪。特殊贿赂案件即是指除标准的(即狭义)贿赂罪以外符合钱权交易本质的那些贿赂案件。在市场经济条件下，贿赂犯罪形式发生了很大的变化。作为贿赂犯罪要素之一的金钱和财物已不再是另一要素------权力的单纯的交易对象，而仅仅成为权力的交换内容之一。另一些非财物亦非金钱的财产性利益纷纷登台亮相，成为与权力相交换的筹码，也就是说，随着市场经济的发展，贿赂犯罪之钱权交换的本质虽未变，但钱权交易的形式已产生了多种变化。特殊贿赂案件的侦查取证，是指司法机关在查处特殊贿赂犯罪案件中，为揭露、证实和查获特殊贿赂犯罪分子所进行的有别与查获一般贿赂犯罪分子方法的专门调查取证工作。由于特殊贿赂犯罪分子作案的主观恶性较大、犯罪手段诡秘狡猾，且发案的领域广，所以决定此类案件的侦查取证工作更复杂、更困难，下面结合实践谈谈这类案件侦查取证的主要方法。
(一)利用情报信息员取证
情报信息员是司法机关为了侦查活动的需要，经过有关部门的批准，对社会特定人员秘密培养训练，并交待任务让其为司法机关提供案件情况消息的人员。由于这种人员的选拔、任用和其工作手段都是秘密进行的，所以，人们称他们为“秘密信息员”或“内线”、“秘线”；还有的称为“耳目”、“密探”等。不论对他们的称谓如何，其目的都是司法机关为了利用他们开辟案源，收集罪证和揭露犯罪的。因此，为了使情报信息员真正能成为设立在贿赂犯罪分子身边的一种秘密武器，并让他们能成为能为我所用和能为我所控， 必须注意以下事项：
一是他们选拔来源要可靠，防止反渗透。因此情报信息员的政治素质和业务素质的高低，对侦查工作成败的关系极大。因此，总体要求上，他们应具备一定的文化程度和政治理想，应勇敢、坚强、不怕牺牲，并且具有机动灵活、敏捷反映的能力。如果懂外语、会开车、摄像、能操作电脑的，更应优先选拔。试想，他们见了犯罪分子就心惊胆颤，不敢靠近，怎能发现犯罪行为？如果他们没有文化或文化程度太低，怎能秘记犯罪分子的书证和谈话要点？如果他们对执法机关本来就很反感，又岂能为执法机关服务呢？所以，我们选择他们时，一定要把那些正义感较强，对腐败现象深恶痛绝，并且反映快、动机纯的人发展为对象，以适应我们的侦查工作需要。
二是要加强对情报信息员的引导。由于情报信息员都是从社会各行各业中物色的特定人员，有的还可能根据侦查需要而从轻微的犯罪人员中挑选的，因此，对他们参与执法机关的侦查工作必须严格要求。在领导途径上应当单线接触、专人负责，面越窄越好，每个情报信息员在任何情况下，只能接受专人、专线的纵向式领导，而不应接受多人复线的横向式领导。为严格纪律和保守秘密，情报信息员的身份情况，活动情况应建立秘密档案，姓名应一律编数字代码或其他符号代称。
三是在使用情报信息员中，要精密安排，适时指导。情报信息人员不论从哪方面讲，毕竟都不如专业的侦查人员，个别紧急情况下，可能还会出现临时交待任务临时上阵的情形。因此，对他们参与的每个侦查环节，负责与他们联系的执法干警都必须严密关注，不但要精心设计，而且要精心策划、精心指挥和具体指导，以保证为他们完成任务创造良好条件。比如，某受贿10万元的饭店经理利用时间差作案后，检察机关一直查获不到赃款的去向。后来，起用一名与该经理比较熟的饭店舞厅的舞女作情报信息员进行密探活动。为保证及时得到情报后能将罪犯和赃款同时查获司法人员不但为该舞女提供交通便利，而且还告诉了专线领导的手机号码和传呼号码。几天后，该舞女终于在火车站附近的一家银行发现了被告人的活动，经电话传讯给检察人员后，当即在车站银行查出了那笔赃款。
(二)办案人员化妆取证。
化妆取证是司法办案人员根据侦查工作需要，不着工作服装、不露执业的神态而索取案件证据的一种工作方法。这种方法取证的优点起码有如下三个方面：第一，可冲淡与调查对象之间的严肃气氛，使被调查人，特别是证人在无警惕、无惧怕和无特别感觉中提供证言或证据。第二，可以促进案件保密工作。这是因为有的特殊贿赂案件没有被告人的口供或其他直接证据，往往需要从其他方面收集间接证据来加以印证，因此，为了不打草惊蛇，不被犯罪分子发现我们的侦查计划，以保证办案工作的顺利进行，司法办案工作人员可以扮演成其他工作人员到有关部门调查。比如，装扮成税务人员以正常的税收活动去检察有特殊贿赂嫌疑的企业纳税情况，扮演成审计人员去审查特殊贿赂犯罪人单位的帐目等。第三，容易取到视听密录证据。由于办案干警化妆后是以常人的身份出现，不易引起被调查人，包括行、受贿双方当事人的注意，这样，有利于办案人的秘密录音、录相活动。
化妆取证虽然在一般的贿赂案件证据侦查中也使用，但是，从证据认定方面看，它与特殊贿赂案件的化妆取证仍有不同。比如取到的视听资料在一般贿赂案件中不易作为证据使用，而根据特殊贿赂案件证据的概念和特征，这种秘密取到的视听资料是可以作为证据使用的。
(三)注意选择突破口取证。
特殊贿赂犯罪案件之所以不好认定，除了其他因素外，主要是“一比一”证据现象太多。因此，为了克服这种现象，我们必须进一步提高侦查能力，在周密计划的基础上，抓住主要矛盾，认真分析每件个案的案情，然后选准突破口，千方百计扩大证据来源，以最终达到降制罪犯的目的。下面就几种特殊贿赂犯罪案件在“一比一”证据的情况下，怎样选择突破口问题谈谈我们的体会。
1、夫妻唱双簧贿赂。
如前所述，此类特殊贿赂案件之所以形成“一比一”证据的情况，是因为贿赂犯罪分子为逃避打击，自己故意不出面直接收受贿赂，而让妻子接受。案发后，有职务的人不强词夺理不承认，无职务的人胡搅蛮缠说不知道。对这种情况，实践中多是把功夫下在受贿人妻子身上，从其妻子身上打开缺口。因为，从这种特殊贿赂案件本身来说，其家属不是案件的直接参与者，对案情的来拢去脉只知一二，不知全部，因此，讯问中，她的回答必然因欲盖弥彰而出现破绽，在无懈可击的情况下，加上其本身心理因素不稳固，便宜于瓦解和突破。比如，某政府领导在发放家属楼的工程承包中，承包人为感谢他，两次共向其妻行贿1万2千元。案发后，只有行贿人的供词，证据出现了“一比一”。办案人员为取到受贿方的口供，把突破口选在这位领导的妻子身上，使其在反复工作的基础上交待事实真相。
2、利用时空差贿赂。
这种形式特殊贿赂“一比一”证据形成的原因大致有三种情况：一是受贿人不供述；二是行贿人不承认；三是贿赂行为涉及的证据人或证据单位出据间接证据凭证有困难。而这三种情况的证据不宜索取问题几乎都与时空差距太长有关。比如受贿人因事先有逃避法律惩罚的计谋，不承认自己的贿赂行为与贿赂后果有必然的关系。行贿人会以时间太久、记不清事由为借口不作犯罪交待；而有关证据人或证据单位则会以不知道行、受贿双方的犯罪行为为理由，不保存有关证据凭证或票据存根。在这种情况下，我们认为应将突破口选择在证据人或证据单位身上较为适宜。因为我们这里所说的证据人或证据单位主要是指了解案情、或为案件的发生提供了某种条件的“第三人”，而这种“第三人”在主观故意上并未有与案件的发生存在直接或间接的牵连关系，如果认定他们的行为，只可作意外事件，或者最多以过失行为对待。正是这种利害关系清楚，涉及案件因果关系的事实与“第三人”无关或关系不大，所以从“第三人”方面索取间接证据时，他们思想负担小，积极性高，大多情况下愿意或主动为办案人提供。
从实践中看，贿赂案件证据的索取方法从整体讲，一是从内围取证，即从被告人口供上突破；一是从外围取证，即从其他人身上或场所取证。在外围取证方面，除犯罪分子的一些书证、物证之外，大多是涉及案件的间接证据。我们这里所讲的从“第三人”方面获取的证据主要说的是间接证据。根据《刑诉法》规定的证据要求，在没有直接证据的情况下，只要其他间接证据确实、充分，并能形成证明案件成立的链条的，可以证实被告人有罪和处以刑罚，所以，我们只要从“第三人”方取到足以认定案件性质的证据后，就不怕被告人的狡诈抵赖了。
应当讲明的是，从“第三人”方面收集间接证据时，不要苛刻要求，只要有能够证明事实真相的基本证据就行。比如，行贿人张某为给某厂长行贿，一年前在个体五金商店购20寸彩电一台送了“礼”。案发后，虽然该个体商店老板已找不到发票存根了，但是，从其销货的帐目上看有记载，同时，该商店老板还能清楚地记起当时与行贿人一起把彩电绑上自行车的情景。那么，商店老板出具的销货帐目和捆绑彩电的证明可以作为间接证据使用。如果非要让把发票存根找出来不可的过分要求，必然放纵犯罪分子。
3、以“借用”为名的贿赂。
以“借”为名的特殊贿赂形式是当前现实生活中比较多见的情况。由于贿赂分子作案前先把“借”的外衣披在身上，一般情况下很难取到被告人的口供。虽然按照《证据》的法律规定对案件的认可主要不在被告人的口供，但是，某种情况下为了把案件办得更扎实，也为了有力地对犯罪分子的主观心理加以揭露，我们有必要取到被告人的直接口供。那么，应该采取何种方法让被告人开口呢？实践证明，只凭面对面、干巴巴地突审和压力是取不到理想的效果呢。而有效的方法应当从分析被告人的动机、手段、目的和犯罪结果上去扩大证据的侦查和收集，然后，把确凿的证据摆在其面前加以降制。这是因为贿赂犯罪分子既然要达到贿赂的犯罪目的，那么，在作案前或作案的过程中，其主观故意和手段必定有所表现和流露。这一点又恰恰是他们疏漏防范和发案后易被攻破的焦点。比如工商干部张某为从辖区某工厂索要摩托车，明知该厂生产伪劣产品而有意不管，并多次在该厂领导面前叫苦叫累说，他管辖的区域面宽线长连个交通工具也没有，希望借该厂一辆摩托车用。在说者别有用心，听者心领神会的情况下，该厂拿出一万余元为这名工商干部买台摩托送到家。名义上这台摩托是借用，而实际上，该工商干部使用了两年，直到案发后也没有还归的意思表示。然后，该干部硬是以“借”的理由不承认是受贿。在这种情况下，检察机关在掌握足够的证据后，抓住该犯明知该厂有问题而不管和有意暗示该厂为自己送摩托的犯罪心理，手段和目的给予揭露，使其在作贼心虚的思想矛盾中交待了犯罪事实。
4、关于利用婚丧嫁娶、压岁钱、住院探望等贿赂。
这种贿赂形式之所以特殊，是因为行贿方为从受贿方索贿到某种私利，不是采取直来直去的贿赂手段，而是采取绕圈子的方法，以此实现犯罪目的的。由于此类贿赂行为多是行贿方单方的安排，所以一方面让受贿方钻了空子，会以没有向对方索贿、也没有为对方牟取私利提供方便而拒绝承认受贿；另一方面，又会因为行贿方的证据不力或其他间接证据不成完整体系而丧失证据作用。在此情况下，如果出现“一比一”证据，办案人员不必惊慌失措，抓腮烦恼，而应把主要精力向行贿一方转移。因为世上没有无缘无故的恨，也没有无缘无故的爱。既然行贿方要给受贿方送“礼”毕竟有他的理由。在突破这种理由的基础上，我们还应该结合行贿人送“礼”前后与受贿人的有关来往关系。所处环境进行综合分析，以此证明这种行为是否与贿赂有关。比如，有关大企业公司经理为支持下属一个小公司经理的工作，在小公司经理的请求下，大公司经理为其借款30万元。两年后，小公司经理还了借款外，还净赚50万元。为感谢大公司经理，小公司经理在以后很可能还会有求于大公司经理的心态中，以过年的机会送给大公司经理的孩子5000元压岁钱。起初，本案除了小孩承认收了5000元的事实外，行、受贿双方都不认为是贿赂行为。后来，经过政策教育，行贿人才说出压岁钱的目的是为了感谢和利用大公司经理的实话，就此，案件被突破。
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轻伤害案共同犯罪的三种基本类型
司法实践中，由于轻伤害犯罪罪行较轻，量刑较低，共同犯罪问题一直受到漠视，理论上也很少有人论及。对法定刑在三年以上有期徒刑的犯罪如重伤害，共同犯罪的适用不成问题，但对于法定刑在三年以下的轻罪，司法者往往从限制打击面的角度考虑，很少认定共犯。在此背景下，对多人共同致伤的案件，因分清各参与人的罪责、证明每个行为人的行为均独立成罪比较困难，以致此类案件往往久拖不决，甚至不了了之，使被害人的合法权益得不到应有的保护，并进而导致一系列社会矛盾。
笔者认为，轻伤害犯罪案件虽然量刑较轻，但与其他量刑较重的犯罪如重伤害犯罪具有相同的法律构成特征，共同犯罪的理论也同样适用于轻伤害案。
一、实行犯中的共犯类型
实践中，轻伤害案的共犯一般有下列三种情形：
1、叠加型，也称复合型。是指各参与人的行为所造成的结果机械相加而达到轻伤害的程度，或者是一参与人的行为扩大了另一参与人的行为后果，而达到轻伤害程度的情况。如甲、乙共谋伤害丙，甲、乙各用器械分别砸掉丙一颗门牙。这种情况就属于典型的叠加型共犯模式。如果在伤害过程中，甲用刀具在丙的脸上划了一个长度为３厘米的伤口，而乙用另一刀具使该创口长度增加了０．５厘米以上。在此情况下，乙就属于扩大了甲的致伤结果。无论是哪一种情况，丙被伤害的后果均系甲、乙二人的共同行为所致，甲、乙两人都应对丙的伤害结果承担罪责。
2、混合型。即有证据证明某一伤害结果系多人共同所为，但又无法分清具体责任的情况。如甲、乙、丙共谋伤害丁，三人持砖对丁头部一阵乱砸，造成丁脑震荡。在实践中要查清到底是哪一砖造成了该伤害后果，显然是不客观的。但如果就此认为案件事实不清而不对行为人予以处罚的话，也是不公正的。
3、帮助型。就是指一人的行为为另一人的伤害行为提供了必备条件。该条件与伤害的结果之间存在着因果关系。如甲、乙共谋伤害丙，丙察觉后就跑，被乙拉着，甲上前用匕首将丙扎成轻伤。乙虽不是丙伤害结果的直接造成者，但却为甲最终伤害丙提供了帮助。
二、非实行行为中的共犯类型
非实行行为一般包括组织行为、纠集、策划、指挥行为、教唆行为和帮助行为。我们在办理轻伤害案件时，也不能忽略这几种行为的存在。
1、组织行为。犯罪行为的组织者一般往往隐藏在背后，不直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，但在集团犯罪活动中，却起着十分重要的作用。正是由于有此组织行为，才使得集团中各成员的行为协调一致，使犯罪目的更容易实现。轻伤害案件虽是轻微刑事案件，但也不排除这种组织行为的存在，轻度暴力常常是犯罪集团实施严重犯罪的手段，当犯罪目的没有最终实现之前，往往首先表现为轻伤害。因此，在实践中，我们要充分重视此类犯罪的存在。
2、教唆行为。教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为，常表现为用语言劝说、请求、挑拨、刺激、怂恿、诱骗、授意甚至胁迫等方法，使被教唆人产生犯罪意图或强化犯罪意图，进而实施犯罪。对轻伤害案件中的教唆行为可根据其作用的大小、教唆方法的不同，依据共同犯罪来追究其刑事责任。
三、间接实行犯
除上述所列的实行犯与非实行犯共犯外，在轻伤害案中还常出现一种特殊的犯罪行为类型，即间接实行犯，其虽不属于共犯的范畴，但却与共同犯罪有很多相似之处。
轻伤害案中的间接实行犯是指不亲自实施伤害行为，而是借助他物或其他依法不承担刑事责任的人实施伤害行为而达到犯罪目的的人。通常表现为利用动物伤人、唆使没有达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人实施伤害他人的行为等。
上面讲到的仅是我们根据司法实践的状况对轻伤害共同犯罪所作的一般性分类，而实际生活中轻伤害案件往往是复杂的，在坚持打击的同时，也要坚持具体问题具体分析，坚持主客观相一致，不能片面扩大共同犯罪的范围。对情节较轻，同时又具备多种应当从轻或减轻处罚情节的参与者，可在责令其赔偿损失的基础上，不起诉或免于刑事处罚；对那些情节显著轻微的帮助者，不按犯罪处理。
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存疑有利于被告原则的理解、适用
——兼谈几则案例的处理
[内容提要]：人民法院在处理刑事个案过程中，时常遇到案件事实存在疑问而难以作出准确认定的情形，本着刑法的谦抑性，对此应作出有利于被告人的结论。区分不同情形而正确应用存疑有利于被告原则对被告人权利的保护与刑罚权的制约，显然有其重要性。
[关键词]：合理怀疑 解释 推定
存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。该原则也被称为罪疑惟轻原则，“是指犯罪事实上存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定”。①其最常见的表现形式是在数额犯罪中，当被告人的供述与其他言词证据不一致时，以其中较低的数额认定，即所谓的就低认定规则。存疑有利于被告原则需要解决的是证据与证明的问题，而从法律层面上看，刑事诉讼法第140条第4款所规定的存疑不起诉制度、第162条第3款所规定的罪疑从无制度，都是存疑有利于被告原则在刑事诉讼中的运用与体现。
一、存疑有利于被告原则的理论依据
首先，在我国古代，为体现仁政对举证后所产生的疑问即有存疑有利于被告思想的反映。《尚书》记载：与其杀不辜，宁失有罪。与其增以有罪，宁失过以有赦。而《唐律.断狱》亦规定：诸疑罪，各依所犯以赎论。其次，存疑有利于被告是由刑事诉讼的本质特点决定的。在刑事诉讼中，基于无罪推定的原则，控方必须提供证据证明被告人实施了特定的犯罪行为，被告人没有自证无罪的义务。而与强大的国家机关相比，被告人始终处于不利地位，如果不提升其地位、权利，则极易使被告人成为诉讼的客体而非主体。其三，刑法与刑罚的功能也决定了存疑应该有利于被告。现代刑法确定了罪刑法定原则，刑法、刑罚的权益保护功能与自由保障功能必须达到相对的平衡，刑罚作为最严厉的制裁手段，只应在必要及合理的范围内实施。在案件事实存在疑问时作出有利于被告人的认定，客观上维护了司法的自由保障功能，体现了刑法的谦抑性。
一、存疑有利于被告原则的适用
1、适用该原则的前提是案件存在疑问。对没有疑问的案件，自应依法定罪处罚或宣告无罪。从有利于被告人角度而言，最大的有利是每个被告人全部无罪，显然这不现实。当然，也不是存在任何怀疑时就考虑有利于被告，这里的疑问应从“合理怀疑”的要求去理解。即需具备三个条件：第一，其构成的依据是客观事实，而非随意猜测；第二，其判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识标准；第三，合理怀疑必须针对会影响定罪量刑的事实，像两被告人在犯意的提起、分赃数额这样的问题上相互推诿的，自不必作出对某一被告有利的认定。
有这样的案例：被告人郑某飞于2002年12月3日酒后驾车在北仑区明州路口左转弯时撞倒了骑自行车的梅某杰，当时其感觉到车身一震，以为是碰到杂物即驶离了现场。后经追上的路人告知发生了事故，郑某飞随即返回了肇事现场。此时梅某杰已被送往医院，后经抢救无效死亡。被告人郑某飞辩解称其不属于肇事后逃逸。
在该案中，被告人郑某飞在案发当时仅以为是碰到了石头等杂物，并没有意识到是撞着了人，其是否构成“逃逸”即存在疑问。以上述三个条件来考量，郑某飞的辩解有经告知即刻返回现场的客观事实为依据；站在中立而不带偏见的立场，不能否定在车辆行使时因马路颠簸撞着杂物影响车身这一怀疑的合理性；肇事后逃逸作为刑法第133条规定的加重情节，足以对量刑产生影响。以此论之，在被告人的辩解无其他证据证实其确系为逃避法律追究而逃逸的情况下，符合合理怀疑的标准，应该采信。故而该案不能认定为有逃逸情节。
2、该原则对于法律疑问的认定不应适用。我国刑法作为成文法总是存在疑问，其语义的释明就需要通过解释。当法律有争议时，应以一般的法律解释原则作出适当的说明，即“对于法律问题因见解不一而有所怀疑时，则无罪疑惟轻原则之适用，法院并不能就有利于被告之方向从事认定，而应选择正确之解释”。②
现举一例：被告人郑某波、张某君于2003年3月7日晚窜至北仑区新矸街道的一条小路上，自称“我们是派出所的”并在把自己的身份证亮了一下后通过胁迫、搜身等手段从被害人姜某处劫得现金450元。被告人郑某波辩解称其不属于冒充警察抢劫。
本案中，“我们是派出所的”这一表述确实与直称“警察”不同，被告人郑某波也正是基于此从文义解释的角度辩解称只是想表明自己是联防队的，而不是警察，况且“派出所的”含括了任何在所内工作的人员。而根据司法机关身份表明方式的工作习惯以及一般人的理解，“派出所的”即应该是警察。显然，当各种解释方法会得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。被告人郑某波自然清楚“我们是派出所的”这句话的潜台词和对被害人精神上的震慑作用，其以身份证假冒工作证件的行为也无非是要使被害人确信他们的身份是“警察”，从而使被害人不敢反抗。正因如此，被害人姜某才想当然的认为被告人是“警察”。正如《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将刑法第341条第1款的“出售”扩大解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”一样，刑法第263条第6项所指的警察亦应扩大解释为包括自称“是派出所的”的人。故而在该案，“派出所的”与“警察”应属同一概念的不同表述，因为这样的解释结论更为客观、合理，所以被告人郑某波关于其不属于冒充警察抢劫的辩解不能成立。
3、该原则的适用有时要受推定的限制。推定是指在缺乏证据直接证明某一情况时，以某些合理的因素和情况为基础，判定某一事实的存在。推定的结论在大多数情况下可以用事实和证据予以反驳。根据刑事诉讼第12条的规定，任何人在未经人民法院依法判决之前，应该被推定为无罪。但在控方充分举证后，法院仍可确认某一被告人有罪而推翻原先的无罪推定。因此，推定问题实际上是一个证明责任问题。按照刑法理论的通说，有罪推定不能成为一般的刑事诉讼原则和证据法原则，但在特殊情况下，根据一定的“基础事实”作有罪推定也不失为一种法律所允许的必要的“例外”。③推定的合理性，在于其属于一种逻辑判断，并且这种逻辑判断符合人们认识日常事物的习惯。刑事诉讼被告人虽不负举证责任，但在特定情况下要负一定的说明义务（包括刑事诉讼法第93条规定的犯罪嫌疑人对侦查人员与案件有关的提问，应当如实回答），否则应承担对其不利的后果。从制度上看，刑事诉讼中的推定只应限于事实推定，且允许被告人进行反驳，因而推定并没有加重被告人的诉讼义务，也没有限制或剥夺被告人的合法诉讼权利。司法实践中，推定的应用已被最高人民法院的相关司法解释所认可，如《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中 “携带挪用的公款潜逃的，以贪污论处”的规定，实际上是对行为人主观上具有占有公款目的的推定。可以认为，推定已成为刑事诉讼中认定事实的一种辅助方法。
再举一例：被告人何某栋于2003年8月22日凌晨窜至大榭开发区长墩村行窃而被当场抓获，其所骑的摩托车亦被扣押，经查该车系张某忠失窃的赃车。何某栋逃走后又于同年9月14日被抓获，公安机关从其住处又扣押摩托车1辆（有证人证明被告人平常在使用该车），经查该车系王某成失窃的赃车。检察机关以何某栋盗窃上述2辆摩托车提起公诉，何某栋则辩解称其没有盗窃过上述摩托车，也否认2辆摩托车与其有关。
上述案例中的被告人何某栋对于其占有、使用他人失窃摩托车这一事实，即有义务向司法机关如实陈述车辆的来源。在被告人作出涉案“2辆摩托车均与其无关”这一全盘否认案件事实的辩解，同时又没有证据证明其持有该赃物的合理性或合法性的情况下，被告人通过受赠、借用、拾捡或不明知系赃物而购买等各种方式占有摩托车的可能性均达不到“合理怀疑”的要求，故应推定被告人何某栋占有摩托车的行为不具有合法性。
在英美法系国家的司法实践中，“持有最近被盗财物”是一个很有代表性的推定规则，其典型的判例是美国联邦最高法院1973年审理的“巴恩斯诉合众国”一案。在该案中，联邦最高法院认可了原审法官对陪审团的指示——“如果（被告人）不能给出令人满意的解释，持有最近被盗财物通常就是一种旁证，你们可以合理的据此作出推断并依据本案中证据表明的环境情况认定该持有人知道那些财物是赃物”，并最终维持了原审法院的有罪判决。④
4、在不能认定被告人实施了某一特定的犯罪行为，但能认定被告人实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立而不能宣告无罪，对此刑法理论上称之为“择一认定”。“罪疑从无”是存疑有利于被告原则的体现，“罪疑从轻”则是对该原则的限制。仍以第三则案例论之，被告人何某栋客观上持有了他人失窃的摩托车，导致这一事实不外乎以下几种可能：一是被告人直接窃取了他人的摩托车；二是被告人窝藏或收购了由他人所窃取的摩托车；三是被告人属于合法、正当的占有。如上分析，被告人合法持有的可能性应予排除，而被告人又未曾收购过摩托车（其关于2辆摩托车均与其无关的辩解即包含了该意思），那么在被告人拒不供述，而上述盗窃、窝赃二种可能又难以得到确认（存在疑问）的情况下，只能认定为情节、处罚较轻的后者(有利于被告)，即应以窝藏赃物罪予以惩处。
三、存疑有利于被告原则的意义
刑法作为善良人的大宪章与犯罪人的大宪章，理应发挥其保护、打击的双重作用。刑罚权的指向并不仅只是对各种破坏社会关系行为的惩罚，而更是对刑罚权实施范围与强度的限定，从而体现其正义性。而真正体现刑事正义的是刑事个案的处理，存疑有利于被告原则的确立，并不是对犯罪行为的姑息与放纵，而是要通过对个体权利的维护来保证对公民普遍权利的维护，它可能会牺牲小正义，但同时维护了大正义。因此，存疑有利于被告原则无疑是一条基本的人权原则。
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关于单位犯罪概念的探讨
法人或曰单位的行为能否构成犯罪？我国刑法学界曾有过激烈的争论，并形成肯定说与否定说两种观点。我国1979年制定的刑法只规定自然人可成立犯罪，没有规定法人可以成为犯罪主体。但随着改革开放政策逐步实施以及商品经济的发展，单位犯罪的问题被提了出来。为了打击包括法人组织与非法人组织在内的单位犯罪，1987年的《海关法》第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私工具和违法所得。”这是我国首次规定单位犯罪的问题。此后我国陆续规定了一些其他种类的单位犯罪。在1997年刑法中，我国系统的规定了单位犯罪的问题，至此，有无单位犯罪已不是一个争论的焦点了。
一、有关单位犯罪概念的法条规定
97刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”据此，所谓单位犯罪，就是由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
法律规定的单位犯罪的概念很是笼统，对定罪原则等问题都采取了回避的态度。1995年8月8日全国人大法工委起草的刑法修改稿第27条规定：“企业、事业单位、机关、团体、为本单位谋取利益，经单位决策机构或者人员决定，实施犯罪的是单位犯罪。”后在1996年8月31日修改稿中将“为本单位谋取利益”该为“谋取非法利益”，以后的草案对单位犯罪的表述基本没有变化，直到最后讨论通过时才做出了根本性的修改，这主要是因为刑法分则中规定了单位的过失犯罪，谋利的限定对之不适用的缘故。
二、单位犯罪的基本特征
一是单位主体的合法性，即单位必须是依法成立的。作为犯罪主体的单位，不管是法人单位还是非法人单位，不管是营利性质的单位还是非营利性质的单位，都必须依法成立。因为单位是法律上拟制的人，只有履行了法定程序，符合法律规定的设立条件，才能得到法律的认可，才能以单位的名义从事各种活动。
二是单位犯罪的法定性，即只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的情况，并非一切犯罪都可以由单位构成。我国单位犯罪广泛存在于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等类犯罪中，且绝大多数是故意犯罪，也有一些是过失犯罪。
三、单位犯罪概念中的几个问题
（一）就单位故意犯罪而言，是否一定要有为本单位谋取非法利益的目的
对此，有观点认为构成单位犯罪必须以此为主观要件。还有观点认为，为单位谋取非法利益是指这样一种心理事实，单位犯罪的决策机关在决定某一事项时，虽然认识到该事项违反法律规定，但在为单位谋利的狭隘动机驱使下，仍然决定实施这一行为，而直接实施单位犯罪行为的单位成员，也不是出于个人私利。尽管为单位谋取的非法利益可能使其全体成员分享，但核心是为单位本身或者说为单位整体谋取非法利益，否则，就不成其为单位犯罪。
笔者认为，为本单位谋取非法利益不能成为单位犯罪的要件。就我国刑法规定的单位犯罪而言，大多数是出于为本单位谋取非法利益，但有些单位故意犯罪的成立并不需要有谋利的目的，如刑法第229条第1款规定的提供虚假证明文件罪。因此，将为单位谋取非法利益作为单位犯罪的要件，将放纵一部分的单位犯罪，不利于维护市场经济秩序。
（二）单位犯罪是否一定以本单位的名义
笔者认为单位实施犯罪行为不一定都用本单位的名义，因为首先有些单位犯罪并不需要什么名义就可以实施，其次有些单位犯罪为了使犯罪更加隐蔽，往往隐蔽自己的单位名称，对外没有什么单位名义。单位秘密绕关走私就是如此。最后有些单位犯罪不是以自己单位名义实施，相反却是假冒他人的名义进行。最高人民法院1999年6月18日的《解释》第3条明确规定，即使是用单位的名义实施，但如果违法所得由实施犯罪的个人私分的，同样应当按照自然人犯罪而不是单位犯罪的有关规定定罪处罚。因此，“以单位名义”实施犯罪并非所有单位犯罪的必备条件。
（三）单位犯罪是否必须在“职务活动或业务范围内”实施。
对此，有论者认为，单位的犯罪行为必须与自己的业务活动相联系，超出单位业务范围，或者与单位业务活动无关的行为不能成为单位犯罪的客观方面的内容。这种观点也是不正确的。一种犯罪是否可以由单位来实施，具有法定性，即只有法律明文规定的，才可以是单位犯罪。但从目前的刑法规定来看，刑法中的单位犯罪也并非必然与本单位的业务活动有关，或者必须是在单位业务范围内。不可否认，有些单位犯罪可能与本单位的业务有关，如走私普通货物、物品罪。但有些犯罪根本与本单位业务活动风牛马不相及，例如，单位组织淫秽表演罪，怎么能说这种犯罪与单位的业务活动有关呢？而且在实践中，虽说单位的权利能力限定在业务范围之内，但单位超出业务范围之外的活动也并非一概无效。因此，将单位犯罪限定在职务活动或业务范围内实施明显地与法律规定相违背。
（四）单位犯罪行为的主体究竟是法人还是单位
对此主要有两种不同的观点：法人说与单位说。法人说认为，法人与自然人是相对应的一对概念，它并非一类真正的人，而是依法建立或是法律拟制的类似于自然人的一些具备行为能力的人，用法人定义更符合该类犯罪主体的一些本质特征，具有科学性。其次，非法人单位犯罪比较少见，法人定义基本可概括该类犯罪的全貌。最后，用法人定义有利于与国际接轨，便于操作和司法执行。单位说认为，法人无法概括当前单位犯罪的全貌，使一些单位逃避法律的制裁，并且法人犯罪不是一个法律概念，而是一个理论概念，许多国家立法也采用法人的说法。此外，还有一种观点认为单位犯罪中存在单位与自然人的双主体。
笔者认为单位犯罪的主体应确定为单位。
首先，我国刑法的规定，单位犯罪为“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，”它要求能够成为单位犯罪主体的只能是公司等法人或其他合法存在的非法人组织。就单纯从字面解释而言，自然人无论如何也是不可能具备这一条件或资格的。
其次，如果承认自然人也是单位犯罪的主体也就是在事实上承认了单位犯罪实际上是单位与自然人共同犯罪。然而在单位犯罪中，单位代表人或直接责任人等单位成员的行为应视作单位的行为。单位是拟制的人，其意志只能通过具体的个人行为来体现，而不能脱离个体单独存在。因此，在单位危害社会的时候，不存在单位与单位成员共同犯罪的情况。
如果单位与其内部的自然人共同犯罪，自然人则必须是以独立的个人身份并且是为牟取个人非法利益，如果其以单位成员身份参与犯罪，则不属于共同犯罪。因此认定单位与其内部自然人共同犯罪，该自然人必须既有单位犯罪的故意，又有个人犯罪的故意。这种共同犯罪一般表现为以下两种情形：其一，单位内部的自然人不是以单位成员的身份而是以独立的个人身份，且为了个人利益而与单位共同实施的故意犯罪。如某甲是某公司的职员，他预谋从香港走私一批外烟进口，但资金不足，便与公司经理商定，由公司提供贷款，走私违法所得，双方按四六分成。某甲走私后，非法牟利100万元，某甲得40万元，公司分得60万元。某甲与公司就成立走私罪的共犯。其二，单位内部的自然人与单位的整体意志相吻合，且不是以个人身份而是以单位成员的身份，为牟取个人利益而实施的犯罪。如某企业职工王某见自己的企业不景气，便向单位领导建议，由企业出资800万元，他自己筹集500万元，由他负责从国外走私香烟在境内销售，所得利益由企业与他个人均分。企业决策机关经验就决定，同意王某的建议并立即筹款实施。如前所述，此种情况具有双重性；一方面，作为单位内部的一员，王某实施的犯罪应构成单位犯罪；另一方面，王某具有为自己牟利的目的，他的行为具有相对的独立性，应当肯定这是王某个人与单位之间的共同犯罪。
因此，单位犯罪的主体只能是依法成立的、具有一定组织机构的，具备承担刑事责任的能力和行为能力的公司、企业、事业单位、机关和团体等单位，而不是法人或单位与自然人的混合主体。
参考书目：
1、《论新刑法规定的单位犯罪》 高明宣、刘远著 法律出版社
2、《略论单位犯罪》 孙红卫著 载《观察与思考》1999年第5期
3、《台湾、澳门刑法与大陆刑法比较研究》 谢望原著 中国公安大学出版社
4、《新刑法施行疑难问题研究与适用》 张国伟著 中国检察出版社
5、《刑法学》李晓明主编 法律出版社
6、《行政刑法学导论》李晓明著 法律出版社
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论刑事证据的客观真实
[内容提要]：本文对我国刑事诉讼中关于客观真实的证明标准，从理论和实践的结合上及与持不同观点者的辨析上，进行科学总结，并对此标准在运用中的利与弊进行剖析。着重从刑事证据本质特征及司法实践适用中的问题等方面，对客观真实的证明标准展开了深入论证。以期对我国刑事证据制度的立法有所裨益。
[关键词]： 刑事证据 客观真实 法律真实
一、前言
证据制度是诉讼制度的核心，证据是诉讼活动的灵魂。关于诉讼的证明标准问题是我国理论和实务界共同关注的一个热点问题。理论界有“客观真实说”，“法律真实说”，“实质真实说”，“两个基本说”云云。在各种说法中，“客观真实说”占有较显赫地位，高等院校法学本科统编教材《证据学》，就是把“客观真实”作为刑事诉讼的证明标准的，即认为“查明案件的客观真实”是诉讼证明的任务，这不仅是十分必要的，而且这也是“完全可能”的。本文对“客观真实说”提出了一些不同的看法，以求对刑事诉讼的证明标准问题的研究有所贡献。
二、“客观真实”辨析与利、弊权衡
（一）从刑事证据的本质特征看客观真实
什么是刑事证据？在理论界存在不同说法：有学者认为，刑事诉讼中的证据是指审判人员、检察人员、侦查人员、依照法定的程序收集和审查属实的，用以确定或者否定犯罪事实，证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪和罪责轻重的一切事实；也有学者认为，刑事证据是在刑事诉讼过程中由司法机关依法收集或由当事人、证人、辩护人等依法提出，并用以证明是否发生了犯罪以及有关案件真实情况的一切事实；还有学者认为，我国刑事诉讼中的证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。但各种观点在揭示刑事证据的本质属性——客观真实性上是一致的，并且概括了刑事证据的基本特征。但是，学界和诉讼实务当中对刑事证据的客观真实性的理解上仍存在分歧。
纵观各家观点,笔者认为可以概括为以下两种:一是将刑事证据的客观真实理解为一种客观事实,并且这种客观事实是一种客观物质。证明所有刑事案件的一切证据,概莫能外。所有的实物证据的物质性勿需置疑，即使是所有的言词证据归根到底仍然是可观物质的反映。就其本身所表现的形式，言词或书面陈述也是一种客观物质。一是认为刑事证据不等同于纯粹的自然物。即构成刑事证据内容的事实并不都是以物质的存在的方式出现的。因为作为诉讼证据除了与案件事实相关联的纯自然物外，还有它必要的法定形式。更重要的是就刑事证据的客观性本质而言，它作为一种物质形态存在，其构成也不仅仅只是一种纯粹的自然物。刑事证据作为客观物质的具体形态，它具有实物、能量、信息三种存在形态。刑事证据作为一种实物的物质存在形式通常表现为物体，物品和痕迹。作为一种能量的物质存在形式，它表现为专门机关和诉讼参与人在进行刑事诉讼的过程中，思维和实践相统一的活动，这种活动把不依赖于他们主观意志而客观存在的证据材料转化为最终定案的根据，作为定案根据的证据，充分地体现了办案人员收集、传递、审查、判断等活动中付出的能量。如果否定这种能量地存在，仅仅靠那种纯粹的自然物，案件事实是难以认定的。刑事证据作为一种信息的物质存在形式，表现为对刑事证据的审查，判断过程中的传递，变换与处理的过程。在刑事诉讼过程中，对证据的收集、保全，审查与判断是一个主客观统一的过程，司法人员的主观认识，能否如实的反映客观关键在于信息这个中介联系。办案实践同样告诉我们，案件发生以后，经过现场勘验、侦查、办案人员得到的仅仅只是案件有关信息与线索，这些信息与线索只有经过办案人员排列、分类分析、综合审查与判断，最终才能成为定案的根据。
（二）从司法实践的检验看客观真实
我国的刑事诉讼证明的任务或要求，在证据理论研究中所确立的客观真实标准，在司法实践中，普遍存在原则、笼统、操作性差的问题。因此，公、检、法各机关之间经常因为对客观真实产生歧义理解，对证据的认定发生分歧，乃至互相扯皮、推委，拖延了案件的审理，个别案件由于正面标准不统一，导致打击不力或判断不公，形成错案。1996年修改后的刑事诉讼法对把抗制引进我国庭审活动之中，要求加强控方举证责任，强化辩方提出的证据，维护被告人的合法权利，在对抗之下的证据可采性问题，使证明标准细化就显得更为重要，仅仅靠一个理想化模式――客观真实，是很难凑效的。所以，在实际部门要求尽快解决刑事证明标准的呼声越来越高。笔者认为客观真实作为运用证据的一种宏观价值目标无疑是正确的，但是司法是一种实践性和操作性很强的活动，主持和参加这一活动的是活生生的同时也是有局限性的人。这一原则却把理想与现实，理论研究与司法操作相混淆，在司法实践中是很难实现的。如《刑法》第395条第一款的巨额财产来源不明罪规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从中可以看出，如果抱着追求客观真实的证明标准的话，据以定罪的证据是难以达到这一要求的。很显然，这一罪名无论是从举证责任方面还是从证据的证明标准方面来说都是无法做到客观真实的。根据这一罪名，巨额财产或者支出只要无法证明其无法说明其来源就以非法论，这无论如何也不是客观真实标准的要求。但是，众所周知，这一条款在整部刑法和对我国惩治贪污腐败方面所起的作用又是巨大和无法取代的。客观真实的证明标准不但与刑法的具体条款有所矛盾，同时也给整个刑事诉讼活动带来了可望而不可及的苦恼。
另一方面，从事实探知的成本来看，事实探知的成本是导致事实探知相对化的重要因素。人们对过去发生的事实的解明需要人力、财力和时间的投入和耗费。“人类所有的活动都不是免费的”，法院不可能在查明案件方面无限投入，必须考虑其探知成本问题，“如果对事实探知成本非常高时，人们将放弃这种探知，在整个认识活动领域，成本效应一直按照标准的经济程序运行，经济的原动力就是以最小的付出获得最大的收获，理性探索总要受到它强有力的制约”。同时，笔者认为，在研究刑事诉讼的证明标准时，迫在眉睫的问题是要把案件发生后的客观事实和法律事实的联系和区别划分开来，把证据材料和定案的根据――证据区分开来。只有这样才能科学地确定刑事诉讼的证明标准。就诉讼的目的和任务而言，我们需要的究竟是客观事实还是法律事实？是证据材料还是查证属实后作为定案根据的证据？显然是后者而不是前者。明确了证明的目的和任务之后，还要学会如何把客观事实与法律事实加以区分，学会如何把客观事实转化为法律事实，学会如何把证据材料转化为定案的根据――证据。只有这样，关于“客观真实”的弊端或缺点才能以克服。
二、法律真实是刑事诉讼证明的任务和要求
刑事诉讼证明的任务和要求就是通过诉讼要达到的目标和价值取向，人类历史上任何一种诉讼中的证明都是寻求真实。真实相对应的概念就是虚假，排除虚假，确认真实，就是一切诉讼中应当完成的根本任务。
在人类社会发展的历史上，社会政治制度不同，证据制度也不同，对真实的理解和要求也不一样。人类社会发展的不同阶段，曾经有过三种证据制度，每一种证据制度都有自己真实的追求。神示证据制度所追求的是迷信真实，即基于崇拜神灵而虚构的真实。这种真实是没有任何意义的，纯属虚构。它是当时生产力底下，科学技术极为底下的产物。人类社会发展到封建专制主义的中后期，法定证据兴起，在这种证据制度下所追求的 是形式真实。这种真实不是从实质内容上去寻求真实。近、现代自由心证证据制度，由于它是在反封建斗争过程中产生的，法律不再预先规定各种证据的证据力和证明力，而特别强调办案人员的主动性和积极性的发挥，这种证据制度把调查、收集、审查、判断证据的权力交给了司法人员，它所追求的真实是主观真实。所谓主观真实是指法官主观感觉中的真实。在自由心证制度下，法官确信真实，就认为是真实的；法官确信虚假，就认为是虚假的。显然，主观真实是以法官心证也即法官的内心确信为转移的。
我国社会主义的证据制度，在刑事诉讼证明活动中所追求的真实，在证据理论的研究中，传统的说法是“客观真实”。笔者认为这是一种司法理想模式,其实用性、操作性差，不能真正解决诉讼证明中的问题。因此，笔者主张用“法律真实”取而代之。所谓法律真实是指公、检、法机关在刑事诉讼证明过程中，运用证据认定案件事实应当符合刑事程序法和实体法的规定，达到从法律的角度认为是真实的程度。
法律真实作为我国刑事诉讼证明的任务和要求，其理论和实践依据有以下三点。第一，诉讼证明追求法律真实与我国刑事诉讼法规定的宗旨和任务相一致。从我国刑事诉讼法第1条、第2条规定可以看出，我国刑事诉讼法的首要功能和根本任务就是为了保证我国刑法的正确实施，以准确、及时地惩罚犯罪，保护人民，保障无罪的人不受刑事追究。诉讼证明的任务和要求必须与刑事诉讼的宗旨与任务相一致，对于各种证据的收集、调查、审查和判断必须符合刑法个罪的要求和标准。因此，以法律真实作为刑事诉讼证明的任务和要求，不仅于法有据，而且符合情理。第二，法律真实简明扼要，具体明确，可操作性强，易于使用。法律真实同客观真实相比，标准明确，易于操作，整个证明活动只须紧紧围绕构成本罪的实体要件。客观事实所存在的那些悬而未决,无章可寻,原则笼统的弊端,都被一一克服了。第三,法律真实为具体的证据调查和运用指明了方向,澄清了在运用证据过程中容易混淆的环节和概念。有了法律真实的追求目标之后，方向就明确了，诉讼证明所有证据的可采性，均以认定的法律事事为标准，凡是与刑事实体法个罪构成要件相关的证据均具有可采性。因为诉讼过程中，案件发生后，客观的纯自然之物，各种说法，各种反映，形形色色。有了法律真实的追求目标，以法律事实为标准，诉讼证明活动就能高效准确地进行。同时，客观事实向法律事实的转化也有章可循。
在证明活动中，客观事实向法律事实转化，必须具备四个要件：（1）每个证据材料必须具有客观性，关联性和合法性；（2）各个证据材料的内容经过排列、组合和分析后必须与案件的发生和发展过程，即案件事实相符；（3）借助证据材料进行的推理必须正确，必须符合逻辑规则；（4）全案证据事实必须达到“三统一”。即证据自身统一，证据与证据统一，证据和案件统一，统一的标准就是排除了矛盾。
值得一提的是，法律真实与法定证据制度所追求的“形式真实”有着本质区别。在诉讼证据历史上出现的法定证据制度，曾把 “形式真实”，或曰“法律真实”确定为证明标准。这里讲的法律真实是封建专制主义者，借用法律手段，预先规定各种证据的证据力和证明力，法官只需按照法律规定的模式去调查收集证据，这种制度剥夺了办案人员审查判断证据的权力，其法律依据和内容，以及适用的方法和目的，同法定证据的形式真实是不同的。其价值取向是内容和形式的统一，现象与本质的统一，脱离案件实际，离开证据事实的真实性，只去追求所谓的统一和真实，正是法律真实所反对的。
三、排他性是刑事诉讼的证明标准
完成和实现“法律真实”的证明任务和要求，在刑事诉讼中，对证据具体的运用标准是什么？也是理论研究和实际工作必须研究和回答的问题。我国刑事诉讼法第128条，第141条，第162条等条款，分别规定了刑事案件的侦查、提起公诉和一审判决的标准为“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，在实际工作中，人们对 “确实、清楚和充分” 的认识存有分歧，而且做法也不一致。前面的论述我们解决了证明的任务和要求，把满足于实体要求作为我们运用证据所追求的目标和价值取向。但是，为了达到这一目标的证据规格和标准是什么，立法的上述规定也比较原则笼统，笔者认为解决这一问题，不仅是必要的，而且要具体明确，易于操作。
确定刑事案件的证明标准的原则必须是从高从严，即高标准严要求。其理由：一是由刑事案件的严重性所决定的，所有的刑事案件都同国家的稳定和人民群众的生命财产相关，任何一个冤案、假案、错案和司法不公，都关系到国家的安全和社会的公益，关系到稳定的大局和群众的切身利益。二是证明的标准直接涉及到人权保护问题，我国民主与法治的过程和世界范围内的人权斗争的潮流，都要求诉讼证明的标准要从高从严要求。就刑事诉讼的本身而言，其全过程无不同公民的人身权利和民主权利紧密相联，立案、侦查、起诉、审判和执行等各个环节，一方面涉及到被害人的权利保障问题，另一方面又关系到嫌疑人、被告人和被判刑人的人身权利和诉讼权利的保障问题，整个诉讼过程都表现为司法权力同人身权利和诉讼权利的矛盾冲突，解决这一矛盾冲突，尊重和保障人权，严格证明标准，是唯一的途径和方法。三是我国长期依赖人们司法工作的经验和教训告诉我们，诉讼证明的标准必须从高从严。党和国家总结和制定了“稳准狠”的刑事政策，贯彻支持这一刑事政策的核心是一个“准”字，所谓“准”，在刑事诉讼中表现为诉讼证明的标准，既要高又要严，要严格按照运用证据的客观规律完成证明的任务。
近、现代刑事诉讼的证明标准，按照从高从严的原则，为实现人权保障，众多国家都把“排除合理怀疑”确立为刑事诉讼证明标准。所谓“排除合理怀疑”是指“由于良知的确信，是以排除一切合理怀疑”。案件的证明须达到无合理之怀疑。反过来说，所谓有合理的怀疑，是指在一切之间结果全部比较与考虑以后，审理事实的人本与道义和良知，对于所诉的事实，不能信以为真。“所谓怀疑，当然只是一种可以说出理由的怀疑，而不是无故置疑。否则，对于任何纷纭的人事，都可以发生想象的和幻想的怀疑。因此，所谓合理之怀疑，必非以下怀疑： （1）非任意妄想怀疑。（2）非过于敏感机巧的怀疑。（3）非仅凭臆测的怀疑。（4）非吹毛求疵，强词夺理的怀疑。（5）非于证言无徵的怀疑。（6）非故为被告解脱以逃避刑事责任的怀疑。（7）如果属于以上各种的怀疑，即非通常有理性的人，所为合理的，公正诚实的怀疑。”据此，排除一切合理怀疑的证明标准，有两项基本准则，一是要求陪审团和法官要站在一个公正和诚实的立场上，来认识案件事实和证据，要有一个基本良好的职业道德，即海外学者所说的必须是“一种实在、诚实的、为良心所驱使的怀疑” 。二是合理怀疑必须以事实为根据，各种妄想、悬念、臆测等理论上的推测或怀疑，属于不合理的怀疑，必须要有证据证明，即怀疑有据。 “排除一切合理怀疑”，一方面是对办案人员内在素质的要求，另一方面是对案件证据的质量要求，即必须达到排除一切矛盾，排除一切怀疑的标准。笔者认为，这两个方面反映了不同证据制度关于刑事案件证明的共同规律。但是，就证据的质量而言，笔者认为，以辩证唯物主义论为指导的我国的证据制度，不能沿用“排除一切合理怀疑”的表述，因为这一表述无论从文字解释，还是从实际操作，其规范性难以把握，吸收其合理内核，并按照辩证唯物主义认识事实的矛盾法则，我国刑事诉讼的证明标准，可概括为“排他性”。即从证据的调查和运用上要排除一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，本结论必须是排除其他一切可能，是本案唯一的结论，这一结论在事实和证据两个方面，还要经得起历史的检验。
排他性作为刑事诉讼的证明标准的依据有四：一是根据我国证据制度的理论基础，是以辩证唯物主义的认识论为指导原则，对案件事实的最终认识，即查明事实真相，必须是在矛盾的运动过程中，逐步加深，由表及里，去伪存真，最后的标准必须排除矛盾，形成一个科学的结论，排他证明完全符合办案人员对案件事实的认识过程。二是就刑事案件的性质和严重性而言，案件无不关系到国家和人民群众的安慰和生命财产安全，所以，运用证据证明的案件事实，必须是案件事实情节清楚，所得之结论必须具备有排他性，必须排除一切其他可能是本案唯一的结论，这个结论之所以是唯一的结论，就是因为它要经得起历史的检验。三是排他性也吸收了西方证据文化中关于排除合理怀疑的思想。从对证明主体的资格和伦理道德方面的要求上，必须是公正、诚实，具备良好的职业道德；从案件事实的认定上必须以完全符合法定条件的证据为依据，即作为定案证据的证据力和证明力不能违背证据法则的有关规定。四是把排他性作为证明标准，简单、明确、具体，易于操作和掌握。排他性证明标准对证据确实、充分的要求明确、具体表现为：（1）作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性；（2）根据认识论的矛盾法则，全案的证据结果排列、组合、分析之后，必须是排除了一切矛盾，而达到每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；（3）作为证明对象的案件事实和情节均有相应的一定数量的证据加以证明；（4）全案证据所得出的结论是本案唯一的证据，具有排他性。
综上所述，刑事证据规则是项复杂系统的工程，追求的价值目标是多元化的，其中追求法律真实应当作为我国刑事诉讼证明的目标，做到了法律真实，就贯彻了“以事实为根据，以法律为准绳”，实现了司法公正。在追求法律真实的同时，还必须着重追求程序公正，并兼顾效率，各种刑事证据规则应当在挖掘法律真实与程序公正之间，惩罚犯罪与保障人权之间，司法公正与诉讼效率之间取得有效的制衡和最佳的配合，从而产生最好的效果，这也是笔者对我国刑事诉讼法的希望和追求。 |
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发表于 2005-5-26 17:14:05
