许霆恶意取款案暴露了现行法律的不足

martinu

引用第15楼lawsman于2008-01-14 20:43发表的 :

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是的，看了好多报道没说发回理由。按理说发回重审的理由主要应该是事实不清，但这一案件貌似争议在于法律适用啊。 高级法院太极到下面？以拖待变？自己慢慢揣摩上意？

根据广东省高院院长自己的解释：
“省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。”
（http://forum.chinalawinfo.com/di ... ;ID=8181&skin=1）

刘明祥在《在ＡＴＭ机上恶意取款的定性分析》一文中的分析，我个人比较赞同，尤其是不构成盗窃罪的结论：）

lawsman

一个简单的案例，掀起轩然大波。从无罪到有罪，从盗窃到侵占到诈骗，就差强奸ATM机的罪名没人论述了。这不正显示了我国刑法的脆弱吗？不正印证了我主文的题目吗？

刑法方面不是我的专长，也不代理此案，所以此个案的判决结果不是我想说的重点。只是希望籍此案引起大家对现行刑法的深思，如何改变刑法整个罪名体系、量刑体系不够合理的局面？最近披露的人大立法五年计划中，刑法修订也在其间，但法学界对于整个刑法改革的研究显然不足，许霆案的讨论几乎都是就事论事。对于中国法律学人更加失望了。

我国法律学者从抄袭台湾速成专家中尝到甜头后，几乎很少真正踏实研究一个领域的；即使要研究也是钻到利润丰厚的领域，如证券、并购等，浮躁之气太盛。难以理解，没有对公司法、合同法等基本法律领域的深入研究，怎么可能真正成为证券等领域的大家？无非是了解些技术性的实务技巧，为招揽相关业务提供方便而已。

刘明祥是我母校的刑法学者，with all due respect，对其构成信用卡诈骗罪的论述不能予以认同。因为“透支”是在银行审核持卡人情况后同意给予一定的授信额度的前提下发生的，因此，发生透支只要能按时还款银行不止是同意，而且非常乐意。而许霆案中的取款显然完全不同于透支，银行没有给予其授信额度，其超额取款的成功完全源于银行取款机的错误。因此两者性质完全不同。诈骗行为的特征是一方的欺诈形成双方的“同意”；而盗窃则完全欠缺对方的同意，或者说不可能取得对方同意。刑法方面的大家还发这种论述，是不是治学不够严谨？

不赞同许霆的为人处世之道，不过我比较同情他，对比好多贪腐分子款项巨大又没判无期，我就更同情他了，所谓“窃国者……窃钩者……”，水王兄之论，于我心有戚戚焉

spuer

劉詳明的結論的確搞笑暸點，沒搞清楚法律行為和契約的關繫問題，盜竊罪不在於祕密與否的問題，而在于如何區分和其他侵犯財産行為的不同，例如和詐騙的區別通論認為在于是否有被害人基于錯誤認識的給復行為，和搶劫罪區別礙于暴力及其威脇，和侵佔罪區別在于佔有權利是否為行為人擁有等，於祕密無關。其方式特點在于－－行為的平和性

spuer

另外网上传的英国提款机故障很多人取的“案例”是真實的，刊登于英國每日電訊，沒有認為是犯罪，程序就沒有啓動，去蒐索weatlaw怎么能有審理的故事哪？呵呵，那個案件也是由負責裝鈔票的公司承擔暸銀行的損失，原因在于ATM機的4個錢箱子裏麵把20的當10英鎊裝進去暸，結果小麵額的取款齣雙倍的。

energy118

不管怎样，atm故障原因未搞清就审判是不太严肃的

没有偷窃行为的偷窃，听起来挺奇怪得